行政复议决定书

　　天河府行复〔2022〕280号

　　申请人：赵某

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺   职务：局长

　　申请人不服被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》，向本府申请行政复议，本府已依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人2022年5月26日作出的《关于赵某举报情况的回复》，责令被申请人依法重新处理；依据《中华人民共和国监察法》第三十四条规定将被申请人处理申请人举报事项的失职渎职的执法人员移送监察机关。

　　申请人称：

　　一、被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》事实不清

　　（一）根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《规范促销行为暂行规定》（2020年10月29日国家市场监督管理总局令第32号公布）第十条、第二十四条、《合同违法行为监督处理办法》第六条等规定，本案中，申请人成功参加“参与调研活动客户回馈流量券”活动并在“广东移动APP”“我的优惠券”中成功获得“5GB流量券”，中国移动通信集团广东有限公司（以下简称广东移动公司）实施“没有实际履行能力、诱骗对方当事人订立、履行合同”的合同欺诈，被申请人认定未发现广东移动公司存在合同违法、侵害消费者权益的违法行为，不予立案”，属事实不清。

　　（二）根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第二十三条规定，本案中，被申请人认为广东移动公司对不符合参与条件的用户不兑换流量券的行为不属于侵害消费者权益的违法行为。广东移动公司明知此项活动针对申请人涉案号码没有实际履行能力，却让申请人成功获得“5GB流量券”，先与申请人履行部分合同，诱骗申请人参加活动订立、履行合同后，拒绝申请人激活使用“5GB流量券”而不完全履行合同，致使申请人损失至少30元（广东移动公司现售5G特惠流量包30元5GB),故被申请人认为未侵害申请人合法权益事实不清。

　　（三）根据《中华人民共和国民法典》第四百九十八条的规定，本案中，申请人成功参加“参与调研活动客户回馈流量券”活动并在“广东移动APP”成功获得“5GB流量券”，虽然此活动的规则有明确涉案号码不限量套餐不能参与活动的说明，但因广东移动公司的过失造成前后信息矛盾，没有按照活动规则在系统上进行限制，导致申请人不符合活动规则的号码成功获得“5GB流量券”，电信服务合同成立并生效，广东移动公司应当承担相应不利后果，申请人有权主张不利于广东移动公司的条款解释，主张对申请人获得的“5GB流量券”财产无法兑换使用的赔偿权，而且“5GB流量券”三条使用说明规则并未注明与涉案号码互斥，被申请人应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，被申请人称申请人参与了广东移动公司的调研活动，但并未与广东移动公司订立合同，暂未发现广东移动公司在该活动中存在合同违法行为，属于认定事实不清。

　　二、被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》适用法律错误

　　根据《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第十六条第六项规定，以及最高人民法院发布的指导案例41号（宣某成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案）“具体行政行为未引用具体法律条款，属适用法律错误”，本案中，被申请人作出的回复未援引法律条款，适用法律错误。

　　三、请复议机关依据《中华人民共和国监察法》第三十四条规定将被申请人处理申请人举报事项的失职渎职的执法人员，移送监察机关

　　根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条、《中华人民共和国监察法》第三十四条等规定，本案中，被申请人处理申请人举报事项的执法人员未按照法律规定的程序查明申请人参加“参与调研活动客户回馈流量券”活动，因广东移动公司的过失，造成没有按照活动规则在系统上进行限制，导致申请人号码成功获得“5GB流量券”，广东移动公司却不完全履行合同，非法侵占申请人“5GB流量券”财产，被申请人的执法人员听取广东移动公司的片面之词，未听取申请人在举报事项中的意见，就认定广东移动公司不存在损害申请人的权益，构成失职渎职。

　　综上，申请人特申请行政复议，请复议机关支持申请人的请求。

　　被申请人答复称：

　　一、案件基本情况

　　2022年4月20日，被申请人收到申请人反映其于2022年1月19日参与广东移动公司“参与调研活动客户回馈流量券”活动，但广东移动公司拒绝为其激活流量，涉嫌采用欺诈手段与消费者建立合同，非法侵占申请人财产（5GB流量）的举报事项。

　　2022年4月21日，被申请人依法前往广东移动公司位于广州市天河区珠江新城珠江西路某号的登记住所进行现场检查。2022年5月10日，被申请人依法询问广东移动公司，广东移动公司向被申请人提供《营业执照》、《委托书》、《关于广东用户赵某举报处理的回复报告》、活动页面宣传截图。经查，广东移动公司确曾在2022年1月11日0点至12点期间通过广东移动APP开展过“参与调研活动客户回馈流量券”的活动。但在该活动界面的活动规则中明确不能参与活动用户的说明。

　　2022年5月26日，被申请人因未发现广东移动公司存在侵害消费者权益的违法行为，依法作出不予立案决定。同日，被申请人通过全国12315平台将不予立案决定告知申请人，并作出《关于赵某举报情况的回复》邮寄送达给申请人。

　　二、被申请人作出的涉案答复认定事实清楚、证据充分、适用法律正确

　　（一）被申请人依法具有处理涉案举报事项的职责

　　根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条、第二十八条等规定，本案中，被申请人作为广东移动公司登记住所地的市场监督管理部门，依法具有核查处理涉案举报事项的法定职责。

　　（二）被申请人对涉案举报事项作出的答复认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法

　　根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条等规定，本案中，被申请人于2022年4月20日收到申请人的举报事项,于2022年4月21日进行现场核查。经查，被申请人未发现广东移动公司存在侵害消费者权益的合同违法行为。2022年5月11日，被申请人经批准延长线索核查期限15个工作日，2022年5月26日，被申请人作出不予立案决定，并通过全国12315平台告知申请人不予立案的决定，同日，被申请人作出《关于赵某举报情况的回复》通过邮寄送达申请人处。综上，被申请人对涉案举报作出的答复事实认定清楚、适用法律正确，程序合法。

　　（三）被申请人对涉案举报事项作出的处理决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确

　　根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条规定，本案中，广东移动公司确曾在2022年1月11日0点至12点期间通过广东移动APP开展过“参与调研活动客户回馈流量券”的活动。但在该活动界面的活动规则中明确 “以下情况不能参与本活动，同时不能获得流量券赠送且不能兑换：非广东移动客户、2G/3G不限量套餐用户、4G随心王套餐客户、多号通的副号、一卡双号副号、家庭服务计划副号、万能副号等附属号码客户、万花筒客户、物联网卡／机器卡、任我用客户、手机状态异常（停机、销号、欠费、转品牌未生效等状态）、非全球通号码”。经广东移动公司核实，申请人参与活动的手机号码属于上述不能参与活动的情况，故无法成功兑换流量券。因此被申请人认为广东移动公司不存在侵害消费者权益的合同违法行为，依法作出不予立案决定，认定事实清楚、程序正当、适用法律正确。

　　另外，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条等规定，申请人举报的作用在于提供相关线索促使被申请人启动行政调查权。本案中，被申请人对申请人的举报进行了调查，并将调查处理结果告知了申请人，已履行了法定职责，保障了申请人的举报权。被申请人对广东移动公司作出不予立案的决定，对申请人未创设权利义务，对申请人的合法权益未产生实质性影响，且被申请人对涉案举报事项作出不予立案决定与申请人不具有任何经济或人身上的利益。因此，被申请人对涉案事项的处理与申请人之间不具有行政法意义上的利害关系，依法不属于行政复议的受案范围。

　　综上所述，被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》认定事实清楚、程序正当、适用法律正确，对涉案举报事项已经履行了调查的法定职责，并告知了申请人调查结果，充分保障其知情权。被申请人作出的不予立案决定对申请人的权利义务不产生实际影响，与申请人没有利害关系，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。

　　本府查明：

　　被申请人于2022年4月20日收到申请人通过全国12315互联网平台反映申请人于2022年1月19日通过广东移动APP参与广东移动公司开展的“参与调研活动客户回馈流量券”活动并获得“5GB流量券”，合约关系成立后广东移动公司设置格式条款拒绝申请人激活获得的流量，涉嫌以欺诈手段与申请人订立、履行合同，非法侵占申请人的财产（5GB流量）。申请人同时提出由被申请人依法立案，查处广东移动公司的违法行为，给予相应的行政处罚并给予申请人最高奖励；责令广东移动公司书面赔礼道歉、双倍退还预付款的本金和利息及申请人支付的合理费用及按合约获得的财产并依法赔偿500元，并由被申请人将受理、立案、处理结果书面告知申请人等投诉举报请求。

　　2022年4月21日，被申请人前往广东移动公司位于广州市天河区珠江西路某号的登记住所进行现场检查，现场通过手机登录广东移动APP，未发现有“2022广东移动智慧生活APP调研活动”，经了解，该活动已于2022年1月11日12时下架。被申请人执法人员进行了拍照取证，并于同日向广东移动公司发出《询问通知书》，通知广东移动公司配合调查。

　　2022年5月10日，被申请人对广东移动公司委托代理人潘某华进行询问调查。潘某华接受询问时称，广东移动公司于2022年1月11日至1月31日通过广东移动智慧生活APP、短信、APP注券等方式对可参与活动客户开展调研活动，客户有机会获得话费、消费红包、流量等奖品，且活动限前10000份，2022年1月11日12时已经达到分析调研要求的数量，故该活动立即下架；申请人于2022年1月11日9时34分参与活动并获得5GB流量券，因其号码2288现使用神州行手机流量15元套餐（无限量）套餐（即2G/3G不限量套餐），属于调研活动页面最后所说明的不可参与活动对象，故无法兑换5GB流量券。根据广东移动公司提交的活动宣传页面截图显示，广东移动公司在调研活动页面注明“以下情况不能参与本活动，同时不能获得流量券赠送且不能兑换：非广东移动用户、2G/3G不限量套餐用户、4G随心王套餐用户、多号通的副号、一卡双号副号、家庭服务计划副号、万能副卡等附属号码客户、万花筒客户、物联网卡/机器卡、任我用客户、手机状态异常（停机、销户、欠费、转品牌未生效等状态）、非全球通号码”，同时注明若发现作弊行为，广东移动公司可取消其获赠资格，不作任何补偿。另经查，申请人手机号码2288目前正在使用“神州行手机流量15元套餐（无限量）”，该套餐内含赠送CMWAP GPRS流量包月，不限制上网流量。

　　被申请人于2022年5月11日决定延长办理时间15日，后根据上述调查情况，认为广东移动公司已在活动页面的活动规则中明确告知不能参与的用户类型，其对申请人不兑换流量券的行为不属于侵害消费者权益的违法行为，申请人参与广东移动公司的调研活动，但并未与广东移动公司订立合同，不存在合同违法行为，遂于2022年5月26日决定不予立案。同日，被申请人通过全国12315互联网平台将不予立案决定告知申请人，并作出《关于赵某举报情况的回复》，依申请人申请方式邮寄至申请人处。

　　申请人不服被申请人对其举报事项作出的不予立案决定，于2022年6月6日向本府申请行政复议，本府于2022年6月10日收到其行政复议申请材料。

　　本府认为：

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第二十五条规定：举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。第二十七条规定：对电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的举报，由其住所地县级以上市场监督管理部门处理。对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理。第三十一条规定：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第二十条规定：经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。

　　根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，具有对申请人举报事项进行调查处理的法定职责。

　　本案中，申请人向被申请人提供的材料中同时包含投诉和举报诉求，根据上述规定，应当予以分别处理。从申请人的行政复议申请材料来看，申请人请求撤销被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》，实际上是对被申请人就申请人的举报事项决定不予立案不服。经被申请人核查，广东移动公司确曾在2022年1月11日0点至12点期间通过广东移动APP开展过“参与调研活动客户回馈流量券”的活动，并在该活动界面的活动规则中已明确说明不能参与活动的用户类型，并明确告知如不能参与活动的用户获得流量券也不能兑换。申请人未能兑换流量券，是因为申请人使用的号码属于不能参与活动的用户类型。故广东移动公司不存在以欺诈手段与申请人订立、履行合同的主观故意。被申请人据此认为广东移动公司不存在申请人反映的合同违法行为，认定事实清楚、证据充分、适用依据正确。被申请人在依法延长线索核查期限后，于2022年5月26日作出不予立案决定，并于同日通过全国12315互联网平台和作出《关于赵某举报情况的回复》的形式将调查处理结果告知申请人，程序合法。

　　对于申请人提出将被申请人处理申请人举报事项的失职渎职的执法人员移送监察机关的请求，因本府在案件审查过程中未发现相关执法人员存在需要移送监察机关的情形，故对于上述请求，本府不予支持。

　　综上，被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。此外，对于申请人提出的赔礼道歉、双倍退款和赔偿等投诉请求，被申请人也应依法进行处理。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于赵某举报情况的回复》。

　　申请人如不服本决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

　　二〇二二年九月五日