行政复议决定书

　　天河府行复〔2022〕284号

　　申请人：广州某老王家餐饮服务有限公司

　　被申请人：广州市天河区人力资源和社会保障局

　　地址：广州市天河区石牌东路117号

　　法定代表人：刘开勤   职务：局长

　　第三人：王某玉

　　申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》。

　　申请人称：

　　一、申请人与第三人之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系，第三人并非申请人的职工，其受到的伤害不应当认定为工伤。被申请人认定事实错误，导致作出错误决定，应予撤销

　　2021年3月7日晚，申请人的股东王某军接到湖南老乡电话，称希望帮其母亲王某玉（即第三人）找一份散工消磨白天时间，同时挣取生活费。基于对同乡老人的关怀，申请人在实际上不需要招用人员的情况下，仍同意第三人到申请人经营的餐饮店提供劳务。因第三人称如果女儿不在附近上班，便会随女儿到其他地方，其为申请人提供劳务的期限不确定，且第三人年龄已达52岁，故申请人与第三人之间未签订任何劳务协议和劳动协议，只有口头约定第三人为申请人提供洗碗的劳务，工作时间为一周工作六日，休息一日，劳动报酬为每月3500元，外加400元住房补贴，申请人为第三人购买了意外保险。2021年11月4日7时40分，第三人打热水准备洗碗时，未遵守行业和店内有关“装热水后需拖着容器行走，不得提着热水行走”的规定，自行提着装有热水的水桶行走，导致水桶滑落，开水溅出烫伤第三人右大腿外侧。

　　虽然第三人是在为申请人提供劳务的过程中受伤，但第三人为申请人提供劳务时已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。如果将退休人员再纳入职业劳动者的范畴，必然会产生逻辑悖论。因为社保部门对超过退休年龄的人员不予建立社会保险账户，这与《中华人民共和国劳动合同法》规定相互矛盾，在法律实施上是有障碍的。因此，申请人与第三人之间不存在劳动关系，只存在劳务关系。第三人的受伤情形不应认定为工伤，被申请人对此认定事实错误。

　　二、第三人受伤后，申请人积极进行救助和协商处理，但第三人却于2022年1月后拒绝与申请人沟通联系，并径行提出工伤认定申请，浪费行政和司法资源，应予谴责

　　在第三人受到事故伤害后，申请人随即拨打120电话并派人陪同其就医，且多次垫付医疗费共计14835元。后申请人积极与第三人进行协商，但第三人从2022年1月起拒接申请人的电话，不回复微信，也不配合意外险理赔事宜，致使此事无法妥善解决，后第三人又径行提出工伤认定申请。

　　在新冠疫情的影响下，餐饮行业受到极大的不利影响，申请人的生意也非常惨淡，但是，在第三人受伤后，申请人并未逃避责任，而是积极救助和协商，但第三人却突然拒绝配合，实在令人心寒。

　　综上所述，申请人与第三人之间只存在劳务关系，不存在劳动关系，第三人受伤情形不应认定为工伤，请求复议机关查明事实，撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》。

　　被申请人答复称：

　　2022年2月18日，第三人向被申请人提交工伤认定书面申请材料，称其于2021年11月4日在天河区上社车站路31号之二102房工作时被开水烫伤。2022年3月3日，被申请人受理该工伤认定申请。

　　经被申请人查明，申请人是2019年11月19日在广州市天河区市场监督管理局登记注册的有限责任公司，登记住所位于广州市天河区上社车站路某号，法定代表人为胡某。第三人于1969年6月出生，于2019年6月达到法定退休年龄，但未享受城镇职工养老保险待遇。第三人于2021年3月受申请人招用，在其门店任临时洗碗工，一周工作六日，休息一日。2021年11月4日7时30分许，第三人上班时被热水烫伤，经南方医科大学第三附属医院、广州市红十字会医院诊断为下肢开水烫伤、下肢烧伤、右侧下肢II度烧伤10%。

　　被申请人认为：

　　一、根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条规定，被申请人依法具有管理本辖区内劳动工作、受理工伤认定申请并作出工伤认定决定的法定职权。

　　二、申请人在行政复议申请书中称其与第三人之间为劳务关系，第三人受伤情形不应认定为工伤，被申请人对此不予认可。

　　关于第三人达到法定年龄是否影响其作为工伤认定主体的问题，《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤认定主体范围之外，同时参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定为工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）和最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号），第三人虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，因此第三人受伤情形仍适用《工伤保险条例》相关规定。申请人作为第三人的用工单位，应承担第三人的工伤保险责任，该行政责任不以存在事实劳动关系为前提。

　　关于事发后申请人与第三人沟通协商赔偿事宜是否影响认定工伤的问题。根据《工伤保险条例》规定，工伤认定具有法定性，不以用工责任单位和受伤害职工的意志为转移。本案中，虽然申请人与第三人积极沟通协商工伤赔偿事宜，但并不影响和阻止第三人行使申请工伤认定的权利，更不能成为被申请人认定第三人受伤情形为工伤的阻却事由。

　　三、被申请人在工伤认定程序中，充分保障了申请人的陈述申辩权利，且对案件进行了必要的调查取证，程序合法。

　　根据以上事实和理由，被申请人于2022年4月12日作出《认定工伤决定书》，认定第三人的受伤情形属于工伤，并依法于2022年4月15日分别送达申请人和第三人。

　　综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法，请求复议机关予以维持。

　　第三人称：

　　第三人未发表意见。

　　本府查明：

　　申请人于2019年11月19日登记成立，登记住所位于广州市天河区上社车站路某号，法定代表人为胡某，经营范围为餐饮业。

　　第三人于2022年2月18日向被申请人提交工伤认定申请材料，称第三人于2021年3月9日入职申请人处，2021年11月4日7时30分许，第三人在申请人处提开水时，因水桶提手断开，导致开水溅出烫伤右大腿，经南方医科大学第三附属医院、广州市红十字会医院诊断为下肢开水烫伤、下肢烧伤、右侧下肢II度烧伤10%。被申请人于2022年3月3日决定受理第三人的工伤认定申请。根据第三人提交的材料显示，第三人于1969年6月19日出生，2019年6月，第三人到达法定退休年龄，但未参加城镇职工养老保险及享受养老保险待遇。

　　2022年3月3日，被申请人向申请人发出《举证告知书》，通知申请人就第三人申请工伤认定一事进行举证。2022年3月15日，申请人提交《答复意见书》及相关材料，称第三人的岗位为临时洗碗工，工作时间为一周工作六日，休息一日，劳务报酬为每月3500元加400元住房补贴，双方未签订劳务协议，申请人为第三人购买了意外保险。事发后申请人已为第三人垫付医疗费用14835元，但第三人不配合意外险理赔事宜。同时主张申请人与第三人之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系，被申请人不应受理第三人的工伤认定申请。

　　被申请人根据上述调查结果，认为第三人受伤情形属于应当认定为工伤的情形。2022年4月12日，被申请人作出《认定工伤决定书》，决定认定第三人的受伤情形属于工伤。该决定书于2022年4月12日和4月14日分别邮寄送达第三人和申请人，经查，申请人和第三人均于2022年4月15日签收该决定书。

　　申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》，于2022年6月10日向本府申请行政复议。

　　本府认为：

　　一、被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确

　　《工伤保险条例》第二条第二款规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

　　根据上述规定，被申请人作为天河区社会保险行政部门，负责本行政区域内工伤保险工作，具有对第三人提交的工伤认定申请材料予以受理并审核，对工伤认定申请表中所述工伤相关情况进行调查询问和核实，并依法作出工伤认定决定的法定职权。

　　本案中，第三人自称于2021年11月4日7时30分许在申请人处提开水时不慎被开水烫伤，申请人对第三人的受伤情形并无异议，仅主张第三人已到达法定退休年龄，其与申请人之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系，不应将第三人受伤情形认定为工伤。从《工伤保险条例》第二条第二款规定可见，享受工伤保险待遇的主体未将超过法定退休年龄的职工排除在工伤认定主体范围外。同时，参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定为工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）等文件精神，对于超过法定退休年龄的职工能否作为工伤认定的主体，应结合职工是否享受养老保险待遇或领取退休金来认定。本案中，第三人于2021年3月入职申请人处，任临时洗碗工，申请人按月向第三人发放报酬，并为第三人购买意外保险，足以证明第三人受申请人管理，属于申请人的职工。第三人在受申请人招用时虽已到达法定退休年龄，但未参与城镇职工养老保险及享受养老保险待遇，仍应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。第三人受伤情形属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，被申请人据此作出《认定工伤决定书》，认定第三人受伤情形属于工伤，认定事实清楚、证据充分、适用依据正确。

　　二、被申请人作出《认定工伤决定书》的程序合法

　　《工伤保险条例》第十九条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。第二十条第一款规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第八条规定：社会保险行政部门收到工伤认定申请后应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定;材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》;决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。《广东省工伤保险条例》第十五条规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属以及该职工所在单位。

　　本案中，被申请人于2022年2月18日收到第三人的工伤认定申请材料，并于2022年3月3日作出《工伤认定申请受理决定书》，决定受理工伤认定申请。在受理工伤认定申请后，被申请人开展了调查取证，并在查明案件事实的基础上，于2022年4月12日作出《认定工伤决定书》，并送达当事双方，程序合法。

　　综上所述，被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《认定工伤决定书》。

　　申请人、第三人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

　　二〇二二年八月二十九日