行政复议决定书

　　天河府行复〔2022〕334号

　　申请人：刘某

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺    职务：局长

　　申请人不服被申请人2022年6月20日作出的《关于刘某举报事项的复函》，向本府申请行政复议，本府已依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《关于刘某举报事项的复函》，并责令被申请人重新作出处理。

　　申请人称：

　　申请人于2022年5月16日以中国邮政挂号信方式向广州市天河区市场监督管理局邮寄了《投诉举报(履职申请)书》，书面投诉举报广州某信息技术有限公司（以下简称被举报人）未经本人同意非法收集、获取其个人信息，发送营销广告短信，侵犯个人信息权的违法行为。据此，申请人依据《中华人民共和国广告法》第六条、第五十三条、第六十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条的规定，请求被申请人依法确定被举报人发送商业营销广告短信、侵犯个人信息权的事实，并依法受理投诉举报，对被举报人予以行政处罚，处罚完毕后告知处置结果并奖励申请人;同时请求被申请人组织便民调解，责令被举报人赔偿并消除影响。被申请人收到举报投诉材料后，于2022年6月20日向申请人作出了《关于刘某举报事项的复函》，申请人对处理决定不服，依法提起本案行政复议。

　　本案关键争议为:1、被申请人不予受理申请人的投诉是否符合法律规定;2、被申请人做出的举报不予立案决定是否合法。

　　申请人认为，被举报人未经本人同意非法收集、获取本人的个人信息、发送营销广告短信、侵犯个人信息权的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十三条、《国家市场监管总局办公厅关于开展“守护消费”暨打击侵害消费者个人信息违法行为专项执法行动的通知》等规定。被申请人认定被举报人非法收集、使用、泄露、向他人提供个人信息的问题不属于其职责是错误的，依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款、第四十三条、第五十三条、第六十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第九项、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条的规定，被申请人作为被举报人辖区的市场监督管理部门对涉案举报事项具有查处的职责，故被申请人作出不予受理的决定是错误的。

　　其次，被申请人作出的不予立案决定，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条不予立案的情形。申请人反映的问题是被举报人在未经申请人同意发送营销广告短信侵权的违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条的规定，申请人投诉举报的违法线索在被申请人辖区，依据行为发生地和最先查处原则，被申请人对本案有直接管辖权。被申请人将被举报人违法行为移送给广东省通信管理局，属于认定事实错误，缺乏事实基础和法律依据。被申请人未履行法定职责，应由复议机关撤销不予受理投诉及举报不予立案的决定并责令其限期履行。

　　另，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第十二条的规定，被申请人作为国家行政执法机关无权逾越法律不受理申请人投诉，投诉并非只有单纯的消费投诉，还包括服务、侵权等投诉。本案中，被申请人作为被举报人所在地辖区的市场监督管理部门，对于申请人提出的投诉事项具有依法受理并作出处理的法定职责，而被申请人作出投诉不予受理的决定，属于未依法履行法定职责。

　　综上所述，申请人依据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议条例》等规定，请求复议机关支持申请人全部合法诉求。

　　被申请人答复称：

　　一、案件基本情况

　　2022年5月19日，被申请人收到申请人通过中国邮政挂号信方式邮寄的《投诉举报(履职申请)书》及附件材料。申请人投诉举报称其于2022年5月15日收到号码106921****02发送的彩信内容“蓝月超爆版游戏推广”，经查询得知，106921**号段的使用者为被举报人，申请人认为被举报人未经其同意，收集、泄露、获取、使用其手机号码个人信息的行为，和未经同意向其发送推销广告短信的骚扰行为，违反了《中华人民共和国广告法》等相关规定，侵犯了其知情权、自由选择权、公平交易权和个人信息得到保护的权利，严重影响了其正常生活，涉嫌非法买卖和盗用等侵犯公民个人信息犯罪。申请人请求被申请人依法全面履职，对发现的被举报人存在的其他行政、司法机关管辖的违法线索依法移送，对其进行政务信息和执法信息公开等。

　　2022年5月27日，被申请人前往被举报人的登记住所进行核查。经查，被举报人持有有效《营业执照》《增值电信业务经营许可证》《电信网码号资源使用证书》，被举报人从事增值电信业务，为基础运营商(中国联通)短信息产品代理商，被举报人确认其于2022年5月15日向用户185****5789下发过内容为“蓝月超爆版有几种人不会玩游戏……”短信息，短信内容由武汉某科技有限公司提供，不存在收集个人信息等情况。2022年5月31日、2022年6月10日、2022年6月15日，被举报人向被申请人提供了《情况说明》《补充说明》《短信服务协议》《短信服务协议补充协议》等材料。2022年6月2日，因案件复杂，经部门负责人批准同意，被申请人决定延长办案期限15个工作日。

　　2022年6月20日，被申请人经核实，申请人投诉举报内容属于通信短信息，根据《通信短信息服务管理规定》的有关规定，涉案投诉举报事项不属于被申请人职责，因此，被申请人作出不予立案决定。同日，被申请人作出《关于刘某举报事项的复函》，告知申请人其投诉举报内容属于通信短信息，依法由电信管理机构实施监督管理，被申请人受理的投诉是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。被举报人与用户185****5789不存在消费关系，被申请人将线索移送广东省通信管理局处理。因未发现被举报人存在属于被申请人监管职责范围的违法行为，被申请人决定不予立案。2022年6月22日，被申请人将《关于刘某举报事项的复函》邮寄给申请人。

　　2022年6月23日，被申请人向广东省通信管理局作出《案件线索移送函》，将涉案线索移送广东省通信管理局处理，于2022年6月27日邮寄给广东省通信管理局。

　　二、被申请人作出的处理答复认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法

　　根据《通信短信息服务管理规定》第三条、第二十六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条第一款的规定，省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心受理短信息服务举报。申请人投诉举报内容属于通信短信息，依法不属于被申请人法定职责。

　　被申请人收到涉案投诉举报后，经核实，申请人投诉举报内容属于通信短信息，根据《通信短信息服务管理规定》第三条、第二十六条的有关规定，涉案投诉举报事项不属于被申请人法定职责范围，因此，被申请人作出不予立案决定，并作出《关于刘某举报事项的复函》，告知申请人其投诉举报内容属于通信短信息，依法由电信管理机构实施监督管理，被申请人受理的投诉是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。被举报人与用户185****5789不存在消费关系，被申请人将线索移送广东省通信管理局处理，认定事实准确，处理适当，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条、第十五条第一项、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款第三项的规定。

　　被申请人于2022年5月19日收到申请人提交的投诉举报材料后，于2022年5月27日对被举报人进行现场检查。2022年6月20日，被申请人对举报事项作出不予立案决定，同日作出《关于刘某举报事项的复函》，并于2022年6月24日送达申请人向其反馈处理结果并告知其投诉举报事项不属于被申请人职责。上述处理符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定，程序合法。

　　根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项的规定，被申请人对申请人的投诉举报事项并无法定职责，申请人认为被申请人未依法履行法定职责无事实和法律依据，应当驳回其行政复议申请。

　　综上所述，被申请人对涉案投诉举报事项并无法定职责，被申请人作出的《关于刘某举报事项的复函》，对申请人未创设权利义务，对申请人的合法权益未产生实质性影响，且被申请人对涉案举报事项作出的处理答复与申请人不具有任何经济或人身上的利益，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。

　　本府查明：

　　2022年5月19日，被申请人收到申请人邮寄的《投诉举报(履职申请)书》，反映其于2022年5月15日收到号码为106921****02发送的“蓝月超爆版游戏推广”彩信。申请人经在电信业务资源综合管理系统中查询得知，106921**号段的使用者为被举报人。申请人认为，被举报人涉嫌在未经申请人同意的情况下，收集、泄露、获取、使用申请人的个人信息，且未经同意向申请人发送推销广告短信的行为，违反《中华人民共和国广告法》等相关规定。申请人要求被申请人对被举报人立案查处，对发现的被举报人可能存在的其他行政、司法机构管辖的违法犯罪线索进行移送，对申请人进行政务信息和执法信息公开等。

　　2022年5月27日，被申请人前往被举报人登记住所进行核查。被举报人从事增值电信业务，持有有效《营业执照》《增值电信业务经营许可证》《电信网码号资源使用证书》，为短信息产品代理商。被举报人确认其于2022年5月15日向用户185****5789下发过短信息，短信内容由武汉某科技有限公司提供，不存在收集个人信息等情况。2022年5月31日，被举报人出具《情况说明》，载明武汉某科技有限公司反馈申请人为其手机“六界之门”游戏会员，现该游戏开设新服“蓝月超爆版”，遂向申请人进行推介。申请人能收到下发短信，是其和其入网基础运营商签署有相关入网协议，并同意接受短信下发。被举报人作为基础运营商短信息代理商，短信的实际下发为基础运营商，被举报人仅通过获得授权的相应码号显示在目的用户手机号码上。该短信对申请人未产生任何费用，且被举报人和申请人不存在任何商品销售、平台展示、契约等关系。

　　2022年6月2日，被申请人经批准延长立案期限。2022年6月20日，被申请人作出《关于刘某举报事项的复函》，告知申请人由于被举报人与其不存在消费关系，故申请人的投诉内容不属于被申请人受理范围。另外，未发现被举报人存在属于被申请人监管职能范围的违法行为，故对于申请人举报线索，被申请人决定不予立案，并将线索移送广东省通信管理局处理。2022年6月23日，被申请人作出《案件线索移送函》，将申请人的举报线索移送广东省通信管理局。

　　申请人不服被申请人作出的《关于刘某举报事项的复函》，于2022年6月29日向本府申请行政复议，本府于2022年7月5日收到其行政复议申请材料。

　　本府认为：

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第十五条第三项规定：投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的。第二十一条第六项规定：有下列情形之一的，终止调解：（六）市场监督管理部门受理投诉后，发现存在本办法第十五条规定情形的。第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。《通信短信息服务管理规定》第三条规定：工业和信息化部负责对全国的短信息服务实施监督管理。省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理。工业和信息化部和省、自治区、直辖市通信管理局统称电信管理机构。第二十六条规定：工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心（以下简称举报中心）受理短信息服务举报。第二十七条第一款规定：用户认为其受到商业性短信息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向举报中心举报。《中华人民共和国广告法》第四十三条规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。第六十二条第一款规定：违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条第一款规定：各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。

　　本案中，经被申请人核实，申请人举报内容属于通信短信息，申请人亦在行政复议申请书中对该认定予以认可，依据《通信短信息服务管理规定》第三条、第二十六条，该举报的处理不属于被申请人的职责范围，被申请人据此对申请人举报内容不予立案并将该举报线索移送给广东省通信管理局，且在法定期限内作出《关于刘某举报事项的复函》将举报线索的处理结果告知申请人，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。针对申请人投诉内容，被申请人认定申请人与被举报人之间不存在消费关系，并依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第六项规定终止处理投诉，并无不妥。

　　关于申请人提出被举报人的行为涉嫌侵犯消费者权益及发布违法广告，应由被申请人处理的主张。本府认为，《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》的执法主体并非仅为被申请人，被申请人根据本案实际情况认定申请人举报线索不属于自身职责范围并无不妥，故对于申请人的主张本府不予采纳。

　　应予指出的是，被申请人虽已实质处理了申请人的投诉内容，但却未在收到申请人投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定并告知申请人，确属不当。鉴于该不当之处不影响被申请人对申请人投诉的处理结果，且申请人已得知被申请人对其投诉内容的处理，被申请人无重新作出告知的必要，故对于被申请人该不当之处，本府予以指正。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，维持被申请人作出的《关于刘某举报事项的复函》。

　　申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

　　二〇二二年九月二十七日