行政复议决定书

　　天河府行复〔2022〕348号

　　申请人：赵某

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺    职务：局长

　　申请人不服被申请人2022年6月17日作出的《关于赵某举报情况的答复》，向本府申请行政复议，本府已依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《关于赵某举报情况的答复》，并责令被申请人重新处理，依据《中华人民共和国监察法》第三十四条规定将被申请人处理申请人举报事项的失职渎职的执法人员移送监察机关。

　　申请人称：

　　申请人于2022年5月5日向广东省市场监督管理局投诉举报中国移动通信集团广东有限公司（以下简称被举报人）发布虚假广告、合同违法、价格违法、欺诈消费者违法行为的材料。2022年6月17日，被申请人作出《关于赵某举报情况的答复》，申请人于6月25日收悉。申请人对该答复不服，主要理由如下:

　　一、被申请人作出的《关于赵某举报情况的答复》构成不履行法定职责，玩忽职守，属于行政不作为

　　2022年6月17日，被申请人针对申请人的举报事项作出《关于赵某举报情况的答复》决定不予立案，并将线索移送广东省通信管理局处理。申请人认为，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条的规定，申请人涉案手机号码134****9924使用被举报人提供的电信服务，被申请人未依法查处相关事实，反而对申请人的举报事宜作出不予立案的决定，并将线索移交给没有法定职责的广东省通信管理局，被申请人构成不履行法定职责，玩忽职守，属于行政不作为。

　　二、被申请人作出的《关于赵某举报情况的答复》认定事实不清、适用法律错误、程序违法

　　根据《规范促销行为暂行规定》第十条、第二十四条、《合同违法行为监督处理办法》第六条第四项、第五项、第六项、第十项的规定，申请人通过被举报人的广告宣传渠道开通了视频彩铃订阅-趣玩专属6元包的业务，业务开通后被举报人未按业务内容为申请人提供服务，涉嫌合同诈骗。被申请人在掌握相关举报材料的情况下并未进行深入核查，未对申请人所提交的举报内容查明事实，即作出不予立案的决定，属事实不清。被申请人依据《中华人民共和国电信条例》第三条第二款的规定并非查处被举报人的法律依据，故被申请人适用法律错误。

　　本案中，申请人分别向被申请人邮寄了投诉件和举报件，但被申请人将投诉事项答复在《关于赵某举报情况的答复》中，并未对申请人的投诉和举报分别作出处理答复，违反了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条的规定，故应予撤销。

　　三、请复议机关依据《中华人民共和国监察法》第三十四条规定将被申请人处理申请人举报事项的失职渎职的执法人员，移送监察机关

　　根据《消费者权益保护法》第三十二条、《中华人民共和国监察法》第三十四条的规定，被申请人处理申请人举报事项的执法人员未按照法律规定的程序查处被举报人涉嫌广告违法、合同违法、侵害消费者权益、价格违法、欺诈消费者的违法行为，未听取申请人在举报事项中的意见，不履行法定职责，构成失职渎职。

　　综上，申请人依据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，请求复议机关支持申请人的复议请求。

　　被申请人答复称：

　　一、案件基本情况

　　2022年5月5日，广东省市场监督管理局收到申请人的投诉举报材料。2022年5月7日，被申请人收到申请人的举报材料，并制作《广东市场监管投诉举报平台举报单》。申请人举报称其使用广东移动提供的服务时，于2022年2月3日看到一则“视频彩铃-百万爆款视频天天更新-炸翻你的朋友圈”广告。申请人输入涉案手机号码成功办理“视频彩铃订阅”业务并于2022年2月、3月、4月、5月连续成功扣费6元，但申请人发现视频彩铃设置成功后却不能使用。申请人向被举报人反馈该情况，被举报人称“视频彩铃业务”需开通4G+高清语音(VOLTE)服务功能及依赖4G功能方可使用。但被举报人广告宣传页面并未提到视频彩铃业务需开通4G+高清语音(VOLTE)服务功能及依赖4G功能方可使用的说明，被举报人拒绝向申请人提供相应服务，强迫申请人取消成功办理的“视频彩铃订阅”业务，被举报人涉嫌违反国家规定非法侵占申请人的财产6元*4=24元，致使申请人损失流量费用、通话费用。申请人认为被举报人的行为违反《中华人民共和国广告法》第四条、第八条、第二十四条、《中华人民共和国消费者权益保障法》第八条、第十条、第十一条、第二十条、第二十一条等规定，要求对被举报人进行行政处罚、给予申请人举报奖励，责令被举报人书面赔礼道歉并双倍退还预付款的本金和利息及申请人支付的合理费用及按合约获得的财产、损失的流量费用、通话费用共计81.98元，责令被举报人依法赔偿500元。2022年5月9日，被申请人作出《投诉受理决定书》，将受理结果告知申请人。

　　2022年5月9日，被申请人依法前往被举报人登记住所进行检查，被举报人在该址实地经营，主要从事移动通信及相关业务，属于电信业务经营者。关于申请人反映的“视频彩铃-百万爆款视频天天更新-炸翻你的朋友圈”广告，被举报人表示没有发布过该广告。为调查清楚案件情况，被申请人依法发出了《询问通知书》。2022年5月25日，鉴于案件案情复杂，被申请人经批准延长办理期限15个工作日。

　　2022年5月30日，被申请人依法向被举报人询问了解有关情况，被举报人称视频彩铃订阅-趣玩专属6元包，是趣玩视频彩铃精选目前最新、最热的视频精品，以视频彩铃产品包形式展现给订购用户，用户订购成功后，可免费设置成为自己的视频彩铃，价格为6元/月，按月自动续费，当月退订下月生效不再扣费。客户可通过推广页面(抖音app、WiFi万能钥匙、抖音火山版、西瓜视频、头条app、番茄小说、穿山甲等)点击链接，输入手机号码点击“立即抢”，到达登录验证码弹窗页面后输入短信验证码点击确认，经二次弹窗点击确认后服务生效订购成功。业务在2021年11月4日上线期间开始网页右上角的“业务详情”亦有同步展示办理条件，有标明业务办理的条件“该业务开通视频彩铃功能，会同步开通VOLTE高清语音功能”。因系统未对2G/3G不限量套餐号码进行功能校验/限制，申请人号码开通视频彩铃订阅-趣玩专属6元包并已扣费2月-5月功能费用24元，但是由于前端系统问题没有展示出来，且推广期间未能排查到此问题。在接到申请人反馈后，于2022年2月17日已立即调整上线业务详情。视频彩铃订阅-趣玩专属6元包是基于视频彩铃功能的增值业务,依赖于高清语音功能,而申请人号码使用2G/3G不限量套餐，使用是2G/3G网络，不具有VOLTE高清语单功能，不符合开通高清语音功能的条件，无法开通视频彩铃，故开通视频彩铃订阅-趣玩专属6元包无法使用。被举报人称申请人如果同意取消此业务，可退还从2月到5月的月租费共24元，再赠送500元话费(充值卡形式)。经其核查，申请人于2022年2月16日向广东省通信管理局以同样的问题投诉上述业务。2022年3月30日，被举报人接到广东省通信管理局下发的整改书，立即完成该类情况的整改，没有开通视频彩铃功能的客户，将无法成功订购视频彩铃订阅。

　　2022年6月17日，根据《中华人民共和国电信条例》第三条第二款的规定，上述调查的“视频彩铃订阅”业务属于增值电信业务，被举报人涉嫌电信业务违法的行为依法应由广东省电信管理机构监管，故被申请人作出《线索移送函》，将该线索移送广东省通信管理局处理。同日，被申请人对被举报人决定不予立案，作出《关于赵某举报情况的答复》，并于6月23日通过邮寄方式向申请人反馈对其举报不予立案、对其消费纠纷调解处理情况。

　　二、被申请人作出的《关于赵某举报情况的答复》认定事实清楚，证据充分、适用法律正确

　　（一）被申请人不具备处理涉案举报事项的法定职责

　　根据《中华人民共和国电信条例》第二条、第三条第二款的规定，省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，对本行政区域内的电信业实施监督管理。申请人举报事项实际为增值电信业务开通后未能正常使用问题，该事项属于电信管理机构的职权范围，依法不属于被申请人的法定职责。

　　（二）被申请人在处理过程中认定事实准确、处理适当、程序合法

　　本案中，被申请人收到涉案举报后，对被举报人进行现场检查和询问调查。经调查，申请人举报涉及的手机号码确实于2022年2月3日通过被举报人广告宣传渠道开通了视频彩铃订阅-趣玩专属6元包的业务,业务开通后被举报人未按业务内容为申请人提供服务。经核实，该项业务属于增值电信业务，根据《中华人民共和国电信条例》第三条第二款的规定，被举报人涉嫌电信业务违法的行为依法应由广东省电信管理机构监管，被申请人将该线索移送广东省通信管理局处理，并对被举报人作出不予立案的决定，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定。

　　根据《中华人民共和国电信条例》第三十九条的规定，被申请人收到涉案投诉后，已将被举报人同意按申请人的投诉诉求退回该项业务已扣费用30元，同时补偿581.98元的解决方案告知申请人，申请人如对该解决结果不满意，有权向省、自治区、直辖市电信管理机构或者其他有关部门申诉。

　　被申请人于2022年5月7日收到申请人提交的投诉举报信息后，于5月9日作出《投诉受理决定书》，将受理结果告知申请人。2022年6月17日，被申请人对举报事项作出不予立案决定，并于6月23日以邮寄方式向申请人反馈处理结果，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条、第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定。

　　三、申请人的举报不符合举报奖励条件，被申请人已依法处理申请人的举报奖励请求

　　申请人反映被举报人涉嫌电信业务违法的举报，经核实，该项业务属增值电信业务，根据《中华人民共和国电信条例》第三条第二款的规定，依法应由省电信管理机构监管。因此，申请人的举报不符合《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》第二条规定的举报奖励条件，被申请人已依法处理申请人的举报奖励请求。

　　四、被申请人已依法履行了法定职责，申请人的复议申请无事实和法律依据，应予驳回

　　根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款的规定，申请人举报事项实际为增值电信业务开通后未能正常使用问题，该事项属于电信管理机构的职权范围，依法不属于被申请人的法定职责。被申请人对被举报人作出不予立案的决定，对申请人未创设权利义务，对申请人的合法权益未产生实质性影响，且被申请人对涉案举报事项作出不予立案决定与申请人不具有任何经济或人身上的利益。因此，被申请人对涉案事项的处理与申请人之间不具有行政法意义上的利害关系，依法不属于行政复议的受案范围。

　　综上所述，申请人的复议申请无事实和法律依据，被申请人作出的不予立案决定亦未对申请人的权利义务产生实际影响，与申请人没有利害关系，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。

　　本府查明：

　　2022年5月6日，被申请人收到申请人的举报，称其于2022年2月3日看到一则“视频彩铃-百万爆款视频天天更新-炸翻你的朋友圈”广告，遂输入手机号码成功办理“视频彩铃订阅”业务，并于2022年2月至5月连续成功扣费6元，但设置成功后却无法使用。申请人遂向被举报人进行反馈，被举报人表示“视频彩铃业务”需开通4G+高清语音（VOLTE）服务功能及依赖4G功能方可使用，但被举报人广告宣传页面并无上述使用说明。被举报人拒绝向申请人提供相应服务，并要求申请人取消成功办理的“视频彩铃订阅”业务，涉嫌侵占申请人财产24元，致使申请人损失流量费用、通话费用，违反了《中华人民共和国广告法》等相关法律规定。申请人要求被申请人对被举报人进行立案查处，并奖励申请人；责令被举报人书面赔礼道歉并进行退赔。

　　2022年5月9日，被申请人前往被举报人登记住所进行核查，被举报人反映没有发布过“视频彩铃-百万爆款视频天天更新-炸翻你的朋友圈”的宣传广告。为进一步调查情况，被申请人作出《询问通知书》。同日，被申请人作出《投诉受理决定书》，告知申请人对其投诉事项予以受理。

　　2022年5月25日，被申请人经批准延长办理期限。2022年5月30日，被举报人委托人潘某前往被申请人处接受询问调查时称：被举报人主要经营所在省移动通信业务；IP电话及互联网接入服务；从事移动通信、IP电话和互联网等网络的设计、投资和建设等。视频彩铃订阅-趣玩专属6元包，是趣玩视频彩铃精选目前最近、最热的视频精品，以视频彩铃产品包形式展现，每月6元，按月自动续费，当月退订下月生效不再扣费。用户可通过推广页面点击链接，输入手机号码点击“立即抢”，到达登录验证码弹窗页面后输入短信验证码点击确认，经二次弹窗点击确认后服务生效订购成功，后即可免费设置成为自己的视频彩铃。2021年11月4日，该业务上线期间网页右上角的“业务详情”亦有同步展示办理条件，有标明业务办理的条件“该业务开通视频彩铃功能，会同步开通VOLTE高清语音功能”。因系统未对2G/3G不限量套餐号码进行功能校验/限制，申请人开通该业务包并已扣除2月至5月功能费用24元，由于前端系统问题没有展示，且推广期限未能排查到此问题。在接到申请人反馈后，已于2022年2月17日调整上线业务详情，且于2022年3月30日完成整改，没有开通视频彩铃功能的用户，将无法成功订阅该业务。申请人于2022年2月3日通过APP开通该业务，该业务是基于视频彩铃功能的增值业务，视频彩铃依赖于高清语音功能，而申请人号码使用2G/3G不限量套餐和网络，不具有VOLTE高清语音功能，故不符合开通高清语音功能的条件，无法开通视频彩铃且无法使用。对于申请人提出的投诉纠纷，被举报人同意退还申请人2月至5月的月租费共24元，并赠送500元话费（充值卡形式）。

　　2022年6月17日，被申请人对申请人举报线索作出不予立案决定，并于同日作出《关于赵某举报情况的答复》，告知申请人经核查，申请人开通业务属增值电信业务，根据《中华人民共和国电信条例》第三条第二款的规定，被举报人涉嫌电信业务违法行为应由广东省电信管理机构监管，被申请人会将线索移送广东省通信管理局处理，对申请人的举报线索不予立案。对于申请人与被申请人消费纠纷，在申请人取消业务的前提下，被举报人同意退回业务已扣费用30元，同时补偿581.98元。同日，被申请人作出《线索移送函》，将举报线索移交广东省通信管理局。

　　申请人不服被申请人作出《关于赵某举报情况的答复》，于2022年7月8日向本府申请行政复议，本府于2022年7月10日收到其行政复议申请材料。

　　本府认为：

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。《中华人民共和国电信条例》第二条规定：在中华人民共和国境内从事电信活动或者与电信有关的活动，必须遵守本条例。本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。第三条第二款规定：省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。《合同违法行为监督处理办法》第四条规定：各级市场监督管理部门在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。

　　本案中，针对申请人的举报线索，经被申请人核实，被举报人为申请人提供的为增值电信业务，依据《中华人民共和国电信条例》第二条的规定，属于《中华人民共和国电信条例》的调整范围。被申请人依据《中华人民共和国电信条例》第三条第二款的规定，对申请人举报内容不予立案并将该举报线索移送给广东省通信管理局并无不妥。被申请人收到举报材料后，在法定期限内作出《关于赵某举报情况的答复》，将不予立案结果告知申请人，程序合法。针对申请人的投诉，被申请人在法定期限内予以受理并告知申请人，且将被举报人调解意愿及条件通过《关于赵某举报情况的答复》告知申请人，该处理亦无不妥。

　　关于申请人提出被举报人的行为涉嫌侵犯消费者权益、发布违法广告及合同违法，应由被申请人处理的主张。本府认为，《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》的执法主体并非仅为被申请人，而《合同违法行为监督处理办法》仅适用于各级市场监督管理部门职权范围内的合同违法行为，被申请人根据本案实际情况认定申请人举报线索不属于自身职责范围并不违法上述规定，故对于申请人的主张本府不予采纳。

　　综上，被申请人作出的《关于赵某举报情况的答复》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，维持被申请人作出的《关于赵某举报情况的答复》。

　　申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

　　二〇二二年九月三十日