行政复议决定书

天河府行复〔2022〕443号

申请人：杨某坤

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人作出的《关于杨某坤举报情况的回复》，向本府申请行政复议，本府已依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人2022年8月2日作出的《关于杨某坤举报情况的答复》并责令重新处理；追究被申请人办案人员涉嫌行政不作为的行政过错；依法赔偿本次行政复议申请产生的费用35元人民币。

申请人称：

中国移动通信集团广东有限公司（以下简称被举报人）未经申请人同意，利用端口号10658****1908擅自向申请人发送商业性短信息，属广告行为，违反《中华人民共和国广告法》第四十三条的规定，被申请人未履行法定职责对被举报人进行处罚，仅依据《通信短信息服务管理规定》将线索移送广东省通信管理局，构成行政不作为。

申请人收到被申请人行政复议答复材料后，发表补充意见如下：被举报人通过大众传播媒介以新闻报道形式变相发布广告，未在显著位置标明“广告”字样，违反《中华人民共和国广告法》第十四条的规定，被申请人应予查处。被申请人未告知申请人举报线索移送给广东省通信管理局的方式、函号、邮寄单号，行政行为存在瑕疵。未制作《延期申请书》并告知申请人，无证据证明被申请人依照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定延长十五个工作日的事实，程序违法。

被申请人称：

    一、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条、第四条第二款的规定，被申请人作为被举报人登记住所地市场监管部门，具有处理涉案投诉举报事项的法定职责。

    二、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十三条、第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条的规定，被申请人在法定期限内对申请人举报线索进行核查，认定举报事项属通信短信息服务，不属于被申请人职权范围，决定不予立案，并依据《通信短信息服务管理规定》第二十六条、第三十四条、第三十七条第二项、第三项的规定，将线索移送广东省通信管理局，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。

    本府查明：

2022年6月21日，申请人向广东省市场监督管理局举报，反映被举报人在2021年11月15日、26日及2022年1月1日利用端口号10658****1908擅自发彩信手机报夹带广告到申请人手机号137****6922，内容为“……今日送您1张移动电话卡【首月免月租】★移动现有充50送50活动★……点下方链接免费领……”。申请人未订购被举报人手机报业务，被举报人行为违反《中华人民共和国广告法》第四十三条的规定，要求市场监管部门处理。后该举报流转至被申请人处。

2022年7月12日，被申请人经批准延长线索核查期限十五个工作日。2022年7月19日，被举报人委托代理人潘某华在接受被申请人询问调查时称，被举报人主营移动通信等业务，10658****1908为其手机报端口，性质为商业性端口。被举报人于2021年11月至2022年1月期间通过此端口共向137****6922手机号发送过3条手机报信息，前半段信息属公益性信息，后半段内容为被举报人推出的电信业务广告，发送前未经申请人同意。经申请人向广东省通信管理局反映问题后，2022年2月，被举报人已完成优化整改，手机报彩信不再含有未经用户允许的广告推荐内容。

2022年8月2日，被申请人认为被举报人作为基础电信业务经营者、短信息服务提供者，未经用户同意发送商业性短信息的行为，应依据《通信短信息服务管理规定》第三条的规定，由电信管理机构作出处理，遂决定不予立案，于同日作出《关于杨某坤举报情况的回复》，于2022年8月5日邮寄给被举报人。同时向广东省通信管理局作出《线索移送函》。

本府认为：

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第三十一条规定：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。第四十三条第一款规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。第六十二条第一款规定：违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定：省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理。第十八条规定：短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。短信息服务提供者、短信息内容提供者请求用户同意接收商业性短信息的，应当说明拟发送商业性短信息的类型、频次和期限等信息。用户未回复的，视为不同意接收。用户明确拒绝或者未回复的，不得再次向其发送内容相同或者相似的短信息。基础电信业务经营者对通过其电信网发送端口类商业性短信息的，应当保证有关用户已经同意或者请求接收有关短信息。第三十四条规定：基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反本规定第七条至第十二条、第十五条、第十八条至第二十一条、第二十七条第三款规定的，由电信管理机构依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处1万元以上3万元以下罚款，向社会公告。
   根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，对涉及本行政区域内经营企业的举报具有处理职责。本案中，对于被举报人未经申请人同意，以通信短信息的方式向申请人发送电信业务广告的事实，各方均无异议，争议焦点在于被申请人是否应依《中华人民共和国广告法》规定对该举报线索进行查处。根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作，该条款确立了广告管理工作的部门协同机制。被举报人为基础电信业务经营者、短信息服务提供者，其未经用户同意发送商业性短信息的行为，《通信短信息服务管理规定》第三条、第十八条、第三十四条已明确了通信管理部门为实施监督管理的部门，故被申请人决定不予立案，并将举报线索移送有权部门处理，事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。

关于申请人提出被申请人未将移送方式、函号、邮寄单号告知申请人的行为存在瑕疵，因现有法律法规未对移送后告知行为作具体形式上的要求，故本府认为并无不当。关于申请人提出被申请人未制作《延期申请书》并向其告知，不能证明将线索核查时间依法延长十五个工作日的事实，本府认为延期审批属被申请人内部程序，《市场监督管理行政处罚程序规定》并未对告知作强制性规定。关于申请人提出追究被申请人办案人员涉嫌行政不作为的行政过错，因不属行政复议审查范围，本府不予审查。关于申请人提出依法赔偿本次行政复议申请产生的费用35元人民币的复议请求，因该费用为其他主体收取的必要费用，属于提交申请所需的合理支出，并非因为被申请人的行政行为而受损，故本府不予支持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于杨某坤举报情况的回复》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二二年十一月十八日