行政复议决定书

天河府行复〔2022〕451号

申请人：深圳市某机电技术服务有限公司

被申请人：广州市天河区人力资源和社会保障局

地址：广州市天河区石牌东路117号

法定代表人：刘开勤   职务：局长

第三人：陈某

申请人不服被申请人2022年7月22日作出的《认定工伤决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人2022年7月22日作出的《认定工伤决定书》，不予确认第三人2022年3月28日的事故伤害属于工伤。

申请人称：

首先，第三人并不是申请人雇佣而来，申请人雇佣的人员为邱某，申请人并不清楚邱某雇佣他人的情况，且邱某雇佣的人员也没有向申请人报告。如果有劳动关系的产生，也是其与邱某之间存在雇佣关系，与申请人无关。申请人认为，建立劳动合同是双方的共同的意思表示，而不是单方自认的。申请人并没有招聘第三人，没有为其安排工作，也没有管理其上下班事宜，其提供劳务的对象是邱某，与申请人不存在劳动关系。

其次，第三人于2022年5月12日与中铁三局集团广东建设工程有限公司（以下简称中铁三局广东公司）签订了《工伤赔偿协议》，双方约定由中铁三局承担工伤责任，向第三人赔偿一次性支付工伤赔偿金（包含伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪（受伤期间）工资、误工费、营养费、后续医疗费）费用，共计金额人民币12000元。协议中明确认定了第三人与中铁三局广东公司之间存在劳动关系，且中铁三局广东公司对第三人的工伤进行了赔偿。该协议系其双方的真实意思表示，合法合理。申请人认为，同一员工不可能同时存在二个劳动关系，第三人与中铁三局广东公司已经形成劳动关系，就不可能与申请人再建立劳动关系。同时申请人认为，第三人已经取得了工伤赔偿，不应当就同一事实再次主张权利，属一事不再理的范畴。

综上，申请人认为第三人申请工伤的用工单位是中铁三局广东公司，申请人与第三人不存在劳动合同关系，特申请行政复议，请求复议机关依法支持申请人的复议请求。

被申请人答复称：

2022年5月10日，第三人向被申请人提交工伤认定书面申请材料，称其于2022年3月28日在广州轨道交通十一号线三分部工程项目（以下简称涉案项目）工地天河公园叠翠台的隧道进行清理冲洗工作时被爆破施工作业震伤耳朵。2022年5月24日被申请人受理该工伤认定申请。

经被申请人查明，申请人是2014年5月14日在深圳市市场监督管理局登记注册的有限责任公司，法定代表人蔡某苗。第三人于1978年10月出生，户籍所在地位于江苏省泰州市。2022年3月25日，第三人入职申请人承包的位于天河区的涉案项目工地任隧道清理工，与申请人签订了书面劳务合同。2022年3月28日12时许，第三人在隧道进行清理冲洗工作时被爆破施工作业震伤耳朵，经中山大学附属第六医院诊断为左爆震性聋；听力减退。事发后，项目总承包单位中铁三局广东公司某工程队与第三人签订工伤赔偿协议。被申请人依法将第三人受到的事故伤害认定为工伤。

被申请人认为：

第一，依据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条的规定，被申请人依法具有管理本辖区内劳动工作、受理工伤认定申请以及依法作出工伤认定决定的法定职权。

第二，申请人在提交的行政复议申请中称，其与第三人不存在事实劳动关系，不应认定为工伤。对此，被申请人不予认可。

关于劳动关系认定职权的问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》意见，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此被申请人具有认定申请人与第三人是否存在劳动关系的职权。

     关于申请人与第三人是否存在事实劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条等规定，以及《劳动部办公厅关于申请工伤认定举证责任问题的复函》（劳社厅函[2004]317号）答复意见，本案中，其一，申请人作为企业法人，第三人作为完全民事行为能力人，双方均具备用工及提供劳动的资格。第三人所从事的隧道清理工作系申请人在其承包项目开展施工作业的组成部分。其二，虽然申请人与第三人签订劳务协议，但劳务协议上载明第三人根据申请人要求和安排担任职务，调整劳务内容和岗位，且在协议期间不得从事任何与甲方业务性质相同或其他工作，应当参加申请人安排的培训和学习，遵守申请人各项规章制度和业务操作规程等内容，明显具有劳动关系中特有的人身隶属性特征，可以看到第三人等现场施工人员需要服从申请人承包项目上的工作安排和接受申请人规章制度的管理，足以证明申请人与第三人之间存在用工管理关系。其三，虽然申请人现主张第三人系被邱某招入工地工作，但是第三人未与邱某签订任何合同，而是直接与申请人建立了法律关系。申请人在工伤认定程序中未能提供证据支持其主张，应当承担举证不能的法律后果。其四，申请人认为第三人与总承包单位中铁三局签订了工伤赔偿协议，主张第三人与中铁三局广东公司建立劳动关系。但是本案中第三人与申请人签订劳务协议，其受伤系由于第三方单位某工程队施工作业侵害所致，其事发后的工伤赔偿协议或基于侵权赔偿等事由达成，并不能直接反映出第三人与中铁三局广东公司建立劳动关系，且工地上的某工程队成分复杂，并不具有民事主体资格，该协议仅供赔偿纠纷考量。其五，涉案项目属于大型项目，施工周期较长，双方用工管理稳定，现行法律也规定劳动用工形式包括完成一定工作任务为期限的劳动合同，故申请人说法难以成立。综上，被申请人认定申请人与第三人存在事实劳动关系。

第三，被申请人在工伤认定程序中，充分保障了申请人的陈述权和申辩权，且对该案做了必要的调查取证，程序合法。

根据以上事实和理由，被申请人于2022年7月22日作出《认定工伤决定书》，认定第三人的受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，属于工伤，并依法分别于2022年8月5日送达给申请人，于2022年8月3日送达给第三人。

综上所述，被申请人对第三人的工伤认定决定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，请复议机关予以维持。

第三人称：

第三人未发表意见。

本府查明：

申请人于2014年5月14日登记成立，法定代表人为蔡某苗，经营范围为“设备配件销售、技术服务；建筑劳务分包；设备维修及改造；设备租赁；国内贸易”。

第三人于2022年5月10日向被申请人提交工伤认定申请材料，称其于2021年3月25日入职申请人处，任职隧道清理工。2022年3月28日12时许，第三人在天河区中山大道天府路叠翠台（广州市轨道交通十一号线三分部）进行涉案项目的隧道清理冲洗工作的同时，地面在进行爆破工作，因安全员在没有确认隧道是否有人在施工的情况下进行了违规爆破，导致第三人左耳被震伤。当时由于财务不在，第三人未前往医院治疗，直至2022年3月29日才前往医院治疗，并于2022年3月30日住院，经中山大学附属第六医院诊断为左爆震性聋、听力衰退。被申请人于2022年5月24日决定受理第三人的工伤认定申请。根据第三人提交的材料显示，申请人（甲方）与第三人（乙方）于2022年3月25日签订《劳务协议》，约定第三人在天河公园十一号线工作，每周工作一天，每天工作十小时。第三人根据申请人工作要求和安排担任职务，并保证按照申请人要求按时保质完成工作任务，第三人同意申请人根据工作需要调整第三人的具体劳务内容和岗位，第三人应参加申请人为第三人提供劳务安排的培训和学习，并按照申请人要求的时间和地点提供劳务，申请人每月向第三人支付报酬。其中协议第九条载明“甲乙双方约定，甲方代为乙方购买意外伤害保险，乙方在涉案项目提供劳务过程中发生意外伤害均与乙方无关，涉案项目可协助乙方与保险公司进行理赔流程”。第十二条载明“1.甲乙双方不具有劳动关系，不受劳动法律法规的调整和保护……乙方应主动自觉查看并学习甲方发布的规章制度或通知”。该协议第十条处备注有“工伤由申请人承担一切费用”字样及手印痕迹。第十六条处备注有“乙方不同意第九条和第十二条，如果甲方有过错将承担一切费用”字样及手印痕迹。

2022年5月24日，被申请人向申请人发出《举证告知书》，通知申请人就第三人申请工伤认定一事进行举证，申请人于2022年5月27日签收该告知书。2022年6月2日，申请人向被申请人提交《答复意见书》及相关材料，称申请人仅雇佣邱某，未雇佣第三人，且不清楚邱某雇佣他人的情况，邱某雇佣的人员未向申请人报告。如有劳动关系的产生，也是第三人与邱某之间存在雇佣关系。并主张第三人与中铁三局广东公司某工程队于2022年5月12日签订《工伤赔偿协议》，协议中明确认定二者之间存在劳动关系，由中铁三局广东公司承担第三人工伤赔偿责任，因此第三人已与中铁三局广东公司形成劳动关系，不能同时存在与申请人形成的劳动关系，故申请人与第三人之间不存在劳动关系，另第三人已取得工伤赔偿，不应当就同一事实再次主张权利，属于一事不再理的范畴。根据申请人提交的《工伤赔偿协议》显示，第三人与中铁三局广东公司某工程队于2022年5月12日签订该协议，双方确认第三人是中铁三局广东公司某工程队工地雇员，并约定由中铁三局广东公司某工程队就第三人受伤情形一次性支付工伤赔偿金[包含伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪（受伤期间）工资、误工费、营养费、后续医疗费]费用，共计12000元。

被申请人根据上述调查结果，认为第三人与申请人之间存在劳动关系，第三人受伤情形属于应当认定为工伤的情形。2022年7月22日，被申请人作出《认定工伤决定书》，决定认定第三人的受伤情形属于工伤。该决定书分别于2022年8月3日送达第三人，于2022年8月5日送达申请人。

申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》，于2022年8月16日向本府申请行政复议，本府于2022年8月17日收到申请人的行政复议申请材料。

本府认为：

一、被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确

《工伤保险条例》第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。第十四条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

根据上述规定，被申请人作为天河区社会保险行政部门，负责本行政区域内工伤保险工作，具有对第三人提交的工伤认定申请材料予以受理并审核，对工伤认定申请表中所述工伤相关情况进行调查核实，并依法作出工伤认定决定的法定职权。关于劳动关系认定职权问题，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》[（2009）行他字第12号]，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

本案中，关于第三人与申请人之间是否存在劳动关系的问题，申请人作为企业法人，第三人作为完全民事行为能力人，双方分别具备用工及提供劳动的资格，符合订立劳动合同的法定条件。申请人虽主张并未雇佣第三人，且认为第三人与中铁三局广东公司建立了劳动关系，但第三人与中铁三局广东公司某工程队签订的《工伤赔偿协议》仅确认第三人为涉案项目工地雇员，且从第三人与申请人签订的《劳务协议》来看，第三人服从申请人的工作要求和任务安排，接受申请人的管理，其所从事的隧道清理工作属于申请人在其承包项目开展施工作业的组成部分，并接受申请人的劳动报酬，符合上述规定中认定劳动关系成立的条件。同时，第三人明确表示不同意协议中有关双方之间不存在劳动关系和第三人发生伤害与申请人无关的有关条款。在双方对劳动关系存在争议，且申请人未能提供其他证据证明其主张的情况下，被申请人根据职权以及双方约定情况，认定双方之间存在劳动关系，并无不妥。

除上述劳动关系的争议外，申请人对第三人的受伤情形并未提出异议，第三人在工作时间和工作场所，因工作原因受伤，符合上述规定中应当认定为工伤的情形，被申请人据此作出《认定工伤决定书》，认定第三人受伤情形属于工伤，认定事实清楚、证据充分、适用依据正确。

二、被申请人作出《认定工伤决定书》的程序合法

《工伤保险条例》第二十条第一款规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第八条规定：社会保险行政部门收到工伤认定申请后应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。《广东省工伤保险条例》第十五条规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属以及该职工所在单位。

本案中，被申请人于2022年5月10日收到第三人的工伤认定申请材料，并于2022年5月24日作出《工伤认定申请受理决定书》，决定受理工伤认定申请。在受理工伤认定申请后，被申请人开展了调查取证，并在查明案件事实的基础上，于2022年7月22日作出《认定工伤决定书》，并送达当事双方，程序合法。

综上所述，被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《认定工伤决定书》。

申请人、第三人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二二年十一月十四日