行政复议决定书

天河府行复〔2022〕350号

申请人：华某国药股份有限公司

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

第三人：华某国药（广东）大药房有限公司

申请人不服被申请人2022年4月20日作出的《行政处罚决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》，并责令被申请人重新作出处罚决定；或者直接变更上述处罚决定书，认定第三人销售的27件被投诉侵权产品均侵犯了申请人的注册商标专用权，并对第三人依法处以相应的行政处罚。

申请人称：

申请人于2022年5月9日收到被申请人的《关于投诉处理的回复》，申请人在“信用广州”网站查询《行政处罚决定书》，得知被申请人认定第三人侵犯申请人的注册商标专用权，但认为第三人无主观过错不予处罚。

一、被申请人遗漏审查被投诉的侵权产品及申请人的投诉理由，违反法定程序

（一）被申请人在《行政处罚决定书》中遗漏处理10件被投诉的蛋白质粉类侵权产品，违反法定程序。

2018年3月，第三人提供给原广州市工商行政管理局（以下简称“原市工商管理局”）调查的带有“”、“”等突出“华某国药”标识的产品共27件（以下简称“涉案产品”），包括：淡酸茶（代用茶），规格为30克（3克*10袋）的1盒，规格为180克（3克*60袋）的1盒；芷葛无糖茶（代用茶），规格为30克（3克*10袋）的1盒，规格为180克（3克*60袋）的1盒；多维蛋白质粉，规格为900g的2罐；儿童蛋白质粉，规格为900g的1罐；钙铁梓蛋白质粉，规格为900g的1罐；益生菌蛋白质粉，规格为900g的1罐；营养蛋白质粉，规格为900g的1罐；中老年低糖营养蛋白质粉，规格为900g的1罐；关节冷敷贴，规格为70mm*100mm*8贴的2盒；小儿止咳贴，规格为60mm*80mm*4贴的2盒；高烧急救型医用退热贴，规格为3贴的2盒；舒经活络贴医用冷敷贴，规格为4贴的1盒；规格为8贴的3盒；万痛筋骨贴医用冷敷贴，规格为4贴的3盒；叶酸多维蛋白质粉,规格为900g的1罐；枸杞核桃蛋白质粉，规格为900g的2罐。在广州市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）2019年1月25日作出的《行政处罚决定书》（穗工商处字〔2019〕7号）中所针对的侵权产品也是27件。然而，本次被申请人作出的《行政处罚决定书》中遗漏对多维蛋白质粉、儿童蛋白质粉等10件蛋白质粉类侵权产品的审查与处理，违反了法定程序。

（二）被申请人在《行政处罚决定书》中未对涉案产品是否侵犯第42586**号“”商标作出书面认定，违反法定程序。

在申请人2022年4月7日向被申请人递交的《关于华某国药（广东）大药房有限公司涉嫌侵犯我司注册商标专用权一案的意见》中，在原有投诉材料的基础上，申请人补充并再次明确了所主张的注册商标权为第68440**号“”（第30类）和第42586**号“”商标（第5类）注册商标。但在被申请人所作出的《行政处罚决定书》中并未提及申请人第42586**号“”商标（第5类）注册商标权，亦没有对被投诉侵权产品是否侵犯申请人前述注册商标专用权予以书面认定与处理，构成遗漏，违反了法定程序。

（三）27件涉案产品均侵犯了申请人第68440**号“”和第42586**号“”商标，被申请人作出的《行政处罚决定书》主要事实认定不清、证据不足。

被申请人遗漏的10项蛋白质粉类产品以及医疗器械类产品亦侵犯了申请人的注册商标权。申请人认为蛋白质粉类产品与第42586**号“”商标在第5类上指定使用的“医用营养品、人用药”，以及第68440**号“”商标在第30类上指定的“非医用营养胶囊、非医用营养液”等商品属于类似商品。关节冷敷贴等贴剂类商品与第42586**号“”商标在第5类上指定使用的“人用药”属于类似商品。

二、被申请人在《行政处罚决定书》中认定第三人侵犯第68440**号“”注册商标专用权的行为无主观过错，依法不予处罚，属于主要事实认定不清，证据不足，且适用法律错误

（一）被申请人鉴定程序违法，鉴定程序的启动违背行政合理性原则，且该司法鉴定比对的样本不是适格的比对样本，由此所得出的鉴定结论有误，不应采信，更不得作为行政处罚书的处理依据。

（二）《华某国药（广东）大药房有限公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》）不仅无法得出第三人不具有主观过错的结论，反而恰恰说明了第三人在明知申请人的注册商标权利情况下还恶意侵权，被申请人对此认定事实不清，证据不足。

（三）被申请人适用《行政处罚法》第三十三条第二款对第三人侵犯申请人第68440**号注册商标专用权的行为依法不予处罚属于适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》相关规定，商标侵权行为的认定并不以当事人存在主观过错为前提。而且《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款亦规定了例外情形，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”在商标法另有规定的情况下，被申请人适用行政处罚法第三十三条第二款的规定对第三人不予处罚属于法律适用错误，应予以纠正。

综上所述，申请人认为被申请人遗漏查处涉嫌违法的产品，程序违法，且对案件的事实认定错误，法律适用错误，应当予以纠正或者撤销。恳请复议机关支持申请人的复议请求。

被申请人答复称：

一、被申请人具有对涉案事项作出行政处罚决定的法定职责

根据《中华人民共和国商标法》第六十一条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，被申请人作为第三人登记住所地的商标专用权管理部门，具有核查处理涉案事项的职责。

二、被申请人对涉案行政处罚决定事项作出的处理认定事实清楚、证据充分、适用法律正确

第三人使用“”、“”标识的蛋白质粉类产品与第86643**号“”注册商标核定使用商品“无酒精饮料”，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面不相同，相关公众一般也不会认为二者存在特定联系或造成混淆，故被申请人认定第三人销售带有“”、“”等标识的蛋白质粉等产品没有侵犯第86643**号“”注册商标专用权。

第三人使用的“”、“”标识与第11080**号“”注册商标近似，使用“”、“”标识的医疗器械类商品与第11080**号“”注册商标核定使用商品“医用特质家具”属于同一组别，构成类似商品。第三人在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆。因此，第三人销售带有“”、“”等标识的涉案冷敷贴、小儿止咳贴等医疗器械类产品侵犯了第11080**号“”注册商标专用权。

第三人使用的“”、“”标识与第68440**号“”注册商标近似，使用“”、“”标识的食品类饮品与第68440**号“”注册商标核定使用商品“茶”属于同一组别，构成类似商品。第三人在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆。因此，第三人销售带有“”、“”等标识的涉案淡酸茶、芷葛无糖茶等食品类饮品侵犯第68440**号“”注册商标专用权。

被申请人对于带有“”、“”等标识的蛋白质粉商品10件（罐），因其没有侵犯第86643**号“”注册商标专用权，不予没收。带有“”、“”等标识的17盒食品类饮品、医疗器械类等产品侵犯了他人注册商标专用权，依法予以没收。第三人授权委托生产厂家生产产品后，由第三人购进销售给客户。由于原始销售单据很大部分已丢失，电脑统计出来的商品金额数字不够准确，加上调查手段有限，无法一一核实每笔销售数据真实性。根据“存疑有利于被告”原则，涉案违法经营额、违法所得按照无法计算为宜，故被申请人依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，对第三人的违法所得暂不予没收，仅处以35000元罚款。

三、被申请人对案涉举报事项作出的处理程序合法

被申请人于2021年11月25日收到市市场监管局交办的关于第三人涉嫌生产、销售侵犯注册商标专用权商品的线索。2021年12月15日，被申请人经部门负责人批准，将线索核查期延长十五个工作日。2022年1月6日，经局领导审批同意，决定立案调查。2022年3月22日，因对证据《股东会决议》进行鉴定，中断案件办理期限。2022年4月9日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，2022年4月11日，被申请人将《行政处罚告知书》直接送达第三人。2022年4月12日，被申请人接收第三人提交的《陈述申辩书》。由于第三人的申辩意见与被申请人查明的事实不符，被申请人不予采纳。2022年4月19日，被申请人作出《行政处罚决定书》，并于次日直接送达第三人。综上，被申请人作出涉案行政处罚决定程序合法。

关于证据《股东会决议》启动鉴定的程序问题。第三人向被申请人提交新证据《股东会决议》，该证据与第三人的侵权主观故意程度具有关联性，且鉴于第三人和申请人对其真实性存在争议，为查证该证据是否属实，第三人提交了《证据鉴定申请书》。经审批，被申请人决定组织合法鉴定机构对第三人提交的《股东会决议》进行鉴定。2022年3月2日，被申请人向申请人发出《告知函》，将《股东会决议》鉴定事宜告知第三人及相关各方。2022年3月16日，由于《股东会决议》鉴定事宜相关各方因合理理由不能到场，被申请人采取视频连线方式与鉴定事宜相关各方共同选定了广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作为《股东会决议》的鉴定机构。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所持有广东省司法厅颁发的《中华人民共和国司法鉴定许可证》，司法鉴定人员曹某来、李某顺具有合法鉴定执业资质。2022年4月9日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，2022年4月13日，被申请人将《股东会决议》的司法鉴定结果通过视频方式告知申请人，并将《司法鉴定意见书》邮寄送达申请人。鉴定比对文本由天河区政务服务数据管理局调取盖有《股东会决议》涉及的企业印章和含有股东签名的股东会议有关文件原件，具有客观性。综上，被申请人对证据《股东会决议》启动鉴定程序正当、鉴定结果真实，可作为本案证据使用。

四、被申请人作出的行政处罚决定自由裁量适当

第三人在产品上显著位置使用“华某国药”字号并用来标识产品，构成商标使用行为，客观上侵犯了第68440**号“”和第11080**号“”注册商标专用权。但申请人和第三人双方在商标、字号、商誉的使用上曾存在许可协议，即第三人在2016年8月份前使用“华某国药”字号及申请人的商标、商誉，不构成侵权。第三人基于《股东会决议》第三条，主观上认为按该决议内容将公司字号“华某国药”委托生产相关产品不构成侵权。可以推定第三人主观上没有侵犯注册商标专用权的故意。因此，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》对第三人侵犯第68440**号“”注册商标专用权依法不予行政处罚，裁量适当。鉴于被申请人暂未收到第三人销售涉案产品造成人身损害的投诉，且第三人积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料，社会危害性较小，故被申请人对第三人侵犯第11080**号注册商标专用权的行为依法从轻行政处罚，裁量适当。

五、申请人在复议期间提出的新诉求，被申请人已另案处理

申请人在复议过程中主张涉案产品侵犯第42586**号“”注册商标专用权，并非针对被申请人作出的具体行政行为提出复议请求，属于在复议期间提出的新诉求，且被申请人是根据广东省市场监督管理局（以下简称“省市场监管局”）2021年10月25日作出的《行政复议决定书》[（粤）市监工行复字〔2019〕116号]重新作出的行政行为，也对涉案产品侵犯第42586**号“”注册商标专用权的线索另案处理。因此，申请人称涉案产品侵犯第42586**号“”注册商标专用权的主张超越了复议审查的范围，请予以驳回。

六、被申请人并未遗漏调查事项

广东省高级人民法院的生效判决《行政判决书》[（2021）粤行终563号]已认定10件被投诉的蛋白质粉类产品不属于侵权产品，被申请人依据上述行政判决和复议决定书，以及《中华人民共和国商标法》、《商标侵权判断标准》办案程序的规定对第三人提供给原市工商管理局的27件涉案产品中的17件侵权产品作出没收的行政处罚，对原市工商管理局的行政处罚进行了纠正，对上述不侵权的“蛋白质粉类”不进行处罚，并非遗漏处理，故申请人的主张无法律依据。

七、申请人混淆了行政处罚决定与举报答复的性质

申请人作为本案的举报人，仅是与被申请人对涉案产品构成侵权的认定结果具有利害关系，而对第三人如何处罚、适用何种处罚标准是被申请人的自由裁量，对申请人的权利义务不产生实际影响，与申请人之间不具有行政法意义上的利害关系。申请人认为“被申请人对第三人侵犯第68440**号注册商标专用权的行为依法不予处罚属于适用法律错误”的主张无事实和法律依据，应予驳回。

第三人答复称：

申请人的复议请求及理由均不成立，第三人请求复议机构将本案与天河府行复〔2022〕290号合并审查，并调查被申请人2019年11月8日作出的《关于对华某国药（广东）大药房有限公司申请再次答复的复函》，及相关材料，被申请人对同样的案件，作出前后矛盾的调查结论。

第三人认为被申请人不落实省市场监管局的相关文件精神。省市场监管局曾于2022年4月28日作出《关于对华某国药（广东）大药房有限公司申请书的答复》，前述答复中第二条指出：基于《股东会决议》第三条的内容，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，在未经查证的情况下，不宜径行认定华某国药（广东）大药房有限公司（即第三人）未经商标注册人的许可，侵犯了其注册商标专用权。

第三人不满被申请人相关工作人员及分管领导在本案结案后，对本案相关卷宗材料私自调档，故意隐瞒事实真相。申请人到处发函，声称第三人侵犯其注册商标专用权，导致第三人严重流失客户，损失惨重，申请人涉嫌商业诽谤，第三人要求申请人立即停止相关违法行为。

本府查明：

2021年11月25日，被申请人收到市市场监管局移送的线索，反映第三人涉嫌生产、销售侵犯申请人和案外人苏州某有限公司注册商标专用权的商品。涉案线索包括第三人委托生产的带有“”、“”等突出“华某国药”标识的涉案产品27件。

2021年12月15日，因案情复杂，被申请人延长线索核查期限。2022年1月6日，被申请人作出立案决定。2022年1月7日，被申请人前往第三人的登记住所现场检查。在案件查处中，第三人主张不存在侵犯申请人注册商标专用权的行为，因为申请人已于2016年8月1日通过《股东会决议》授权第三人生产涉案产品。该决议第三条载明：同意华某国药（广东）大药房有限公司以公司字号“华某国药”委托生产芷葛无糖茶、淡酸茶、系列蛋白质粉、足康散、贴膏等非药品（保健食品、食品、医疗器械、消毒用品、化妆品），药品除外。申请人认为上述条款并非商标授权使用条款，且对上述决议真实性存疑。2022年1月19日，第三人向被申请人提交了《证据鉴定申请书》，申请对2016年8月1日签署的《股东会决议》的公章、签名进行鉴定。2022年1月20日，被申请人决定组织鉴定机构对第三人提交的《股东会决议》进行鉴定。2022年3月22日，被申请人委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对《股东会决议》进行鉴定，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所持有广东省司法厅颁发的《中华人民共和国司法鉴定许可证》，司法鉴定人员曹某来、李某顺具有合法鉴定执业资质。2022年4月9日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，载明《股东会决议》上全体股东的签名及印章印文与现场检验并提取的同名样本印文具有同一性。2022年4月13日，被申请人将鉴定结果告知申请人和第三人。

2022年4月7日，申请人向被申请人邮寄《关于华某国药（广东）大药房有限公司涉嫌侵犯我司注册商标专用权一案的意见》，申请人主张第三人涉案产品侵犯第68440**号“”、第42586**号“”注册商标专用权。2022年4月15日，被申请人视频连线申请人，告知其已对第三人涉嫌侵犯第68440**号注册商标作出认定，关于第三人涉嫌侵犯第42586**号注册商标，属于新线索，鉴于被申请人已于4月11日向第三人送达了《行政处罚告知书》，故对申请人提供的第三人涉嫌侵犯申请人第42586**号“”注册商标的线索另案处理。

2022年4月11日，被申请人完成案件调查，并形成《案件调查终结报告》，同日作出《行政处罚告知书》并直接送达第三人。2022年4月12日，第三人向被申请人提交了《陈述申辩书》，第三人的陈述申辩意见未得到被申请人采纳，2022年4月19日，被申请人作出《行政处罚决定书》并于次日直接送达第三人。该处罚决定书认定：第三人在跌打损伤冷敷贴、芷葛无糖茶等17件涉案产品外包装显著位置使用“”、“”标识，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所指的商标使用行为。第三人使用的“”、“”标识与第11080**号“”注册商标近似，使用“”、“”标识的医疗器械类商品与第11080**号商标核定使用商品“医疗特质家具”属于同一组别，构成类似商品。第三人使用的“”、“”标识与第68440**号“”注册商标近似，使用“”、“”标识的食品类饮品与第68440**号商标核定使用商品“茶”属于同一组别，构成类似商品。上述行为容易造成公众混淆，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项所指的商标侵权行为。针对第68440**号注册商标的侵权行为，第三人有证据足以证明其没有主观过错，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款规定，对侵犯68440**号注册商标专用权的行为不予处罚，对侵犯68440**号注册商标专用权的产品予以没收。针对第11080**号注册商标的侵权行为，鉴于第三人积极配合被申请人调查，如实提供证据材料，违法行为轻微，社会危害性较小，根据《中华人民共和国商标法》第六十条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，对第三人侵犯第11080**号注册商标专用权的行为从轻处罚。综上，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项和《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十三条的规定，对第三人作出没收相关产品和罚款35000元的行政处罚。2022年5月6日，被申请人作出《关于投诉处理的回复》，告知申请人可通过“信用广州”查询涉案行政处罚情况或向被申请人申请政府信息公开。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》，于2022年7月1日向本府申请行政复议，本府于2022年7月11日收到其行政复议申请材料。

另查明，2019年1月25日，市市场监管局作出《行政处罚决定书》（穗工商处字〔2019〕7号），认定：涉案产品均属于在商品外包装显著位置上使用“”、“”标识行为。第三人使用的“”、“”与第11080**号“”注册商标近似，且使用“”、“”标识的医疗器械类商品与第11080**号注册商标核定使用商品“医用特质家具”属于同一组别，构成类似商品。“”、“”标识与第68440**号“”注册商标近似，且使用“”、“”标识的食品类饮品与第68440**号注册商标核定使用商品“茶”属于同一组别，构成类似商品。“”、“”标识与第86643**号“”注册商标近似，且使用“”、“”标识的食品类饮品与第86643**号注册商标核定使用商品“无酒精饮料”属于同一组别，构成类似商品。市市场监管局决定对第三人作出责令其立即停止侵权行为，没收、销毁带有“”、“”标识的产品27件、罚款9万元的处罚。

2019年2月25日，第三人对市市场监管局作出的《行政处罚决定书》（穗工商处字〔2019〕7号）不服，向省市场监管局申请行政复议。2019年6月4日，省市场监管局作出《行政复议决定书》[（粤）市监工行复字〔2019〕116号]，认为市市场监管局认定第三人使用“”、“”标识的蛋白质粉类产品与第86643**号“”注册商标核定使用商品“无酒精饮料”属于同一组别，侵犯了申请人第86643**号注册商标专用权，属于主要事实认定不清，证据不足，遂决定撤销市市场监管局作出的《行政处罚决定书》（穗工商处字〔2019〕7号）。省市场监管局于2019年8月27日向申请人作出《政府信息公开申请答复书》，告知申请人上述复议结果。

申请人对省市场监管局作出的《行政复议决定书》[（粤）市监工行复字〔2019〕116号]不服，于2019年10月15日向广州知识产权法院起诉。2020年11月26日，广州知识产权法院作出《行政判决书》[(2019)粤73行初7号]，认定省市场监管局在复议审查时，未通知利害关系人（即申请人）作为第三人参加复议程序，违反正当程序，并作出撤销省市场监管局作出的复议决定、责令其重新作出行政行为的判决。另外，广州知识产权法院还作出以下评述：一、行政机关在重新作出复议决定过程中是否需要对《股东会决议》等证据进行鉴定，由其审查决定。二、被诉复议决定仅对第三人销售的蛋白质粉是否侵害第86643**号“”商标权作出认定，未审查认定该行为是否侵害第68440**号“”商标权，亦未审查认定销售淡酸茶、芷葛无糖茶、冷敷贴和退热贴等被诉侵权商品是否构成商标侵权，属遗漏审查，应在重新作出复议决定中予以纠正。三、省市场监管局对被诉侵权商品蛋白质粉未侵犯第86643**号“”注册商标的认定正确。

省市场监管局、第三人对广州知识产权法院作出的《行政判决书》[(2019)粤73行初7号]不服，向省高院上诉。2021年7月16日，省高院作出《行政判决书》[（2021）粤行终563号]，判决驳回上诉，维持原判。省高院对广州知识产权法院认定的基本事实予以确认，并作出以下主要评议：一、市市场监管局审查认定三种商标侵权行为，第三人针对前述三项认定提出复议申请，而省市场监管局仅审查其中一种行为，却撤销了全部处罚决定，其复议决定的理据和结果不对应。二、对《股东会决议》真伪的鉴定只是为了确定证据本身的真实性，而该份证据能否证明第三人获得商标授权，还需根据证据内容以及相关证据予以认定，尤其是《股东会决议》记载的“以公司字号‘华某国药’委托生产”内容，与涉案注册商标权有何关系，对认定被诉行为侵权与否有何影响等，还需进一步分析。三、第86643**号商标核定在第32类的无酒精饮料等商品上，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面与蛋白质粉商品不相同，相关公众一般也不会认为二者存在特定联系或造成混淆，原审判决认定前述商品类别不近似，于法有据。

2021年10月25日，省市场监管局追加申请人为复议的第三人，重新作出《行政复议决定书》[（粤）市监工行复字〔2019〕116号]，撤销市市场监管局《行政处罚决定书》（穗工商处字〔2019〕7号）、责令其重新作出具体行政行为。其认定事项主要如下：一、“华某国药”、“華某國藥”的显著性部分为“华某”，市市场监管局认定第三人与涉案的第11080**号、第68440**号、第86643**号注册商标的中文部分“华某”构成近似。二、第三人在冷敷贴、小儿止咳贴、退热贴等医疗器械类商品上使用的“”、“”标识，与第11080**号“”注册商标核定使用商品“医用特质家具”属于同一组别，且商标图案近似，构成商标侵权行为；第三人在淡酸茶、芷葛无糖茶等食品类饮品上使用的“”、“”标识，与第68440**号“”注册商标核定使用商品“茶”属于同一组别，且商标图案近似，构成商标侵权行为。三、第86643**号“”注册商标核定使用的第32类“无酒精饮料”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面与蛋白质粉商品不相同，相关公众一般也不会认为二者存在特定联系或造成混淆，第三人使用“”、“”标识蛋白质粉的行为，不宜定性为商标侵权行为。市市场监管局认定第三人使用“”、“”标识蛋白质粉，与第86643**号“”注册商标核定使用商品“无酒精饮料”属于同一组别，侵犯了申请人上述注册商标专用权，属于事实认定不清。

本府认为：

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项、第三项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。第六十条第二款规定：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。第六十一条规定：对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项规定：当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。第三十三条第二款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。第四十四条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第四十五条第一款规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第六十一条第一款规定：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第三十二条规定：为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。第六十四条规定：适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。

根据上述规定和《中共广州市天河区委 欧宝娱乐官网关于印发<广州市天河区机构改革方案>的通知》（穗天字〔2019〕2号），被申请人作为第三人登记住所地的商标专用权管理部门，具有核查处理涉案事项的职责。

本案中，申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》不服，针对的是涉案处罚决定书，而非被申请人对涉案处罚向申请人作出的答复告知。申请人不服被申请人对第三人侵犯申请人注册商标专用权的事实认定和处罚结果，不涉及到被申请人对第三人侵犯案外人苏州某有限公司注册商标专用权部分的事实认定和处罚结果。

      一、关于第三人在涉案产品上使用“”、“”标识的性质。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本案中，第三人在商品及包装上使用“”、“”的行为，起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。

     二、关于侵犯行为的认定。被申请人在涉案处罚决定书中认定第三人使用的“”、“”标识与第68440**号“”注册商标近似，使用“”和“”标识的食品类饮品与第68440**号注册商标核定使用商品“茶”属于同一组别，构成类似商品。第三人在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，构成侵犯商标专用权行为。被申请人认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。

申请人在复议申请中认为被申请人未完全履职，遗漏对其投诉的10件蛋白质粉类产品侵权问题进行查处。本府认为，涉案行政处罚决定书是被申请人经调查后，对拟作出行政处罚的事实、理由、依据的说明，被申请人经核查，确认涉案产品中的10件蛋白质粉类产品不是侵权产品，不予处罚，故未在行政处罚决定书中提及，并非申请人主张的遗漏审查，故对申请人的主张，本府不予支持。

申请人同时指出，其于2022年4月7日向被申请人主张第三人生产的涉案蛋白质粉类产品侵犯申请人第42586**号、第68440**号注册商标，涉案关节冷敷贴等医疗器械类产品侵犯申请人第42586**号注册商标，但涉案处罚决定书并未对上述问题进行认定，构成遗漏审查。本府认为，因申请人在结案前向被申请人提交了新线索，被申请人对该线索已另案处理，不属于遗漏审查事项。

      三、关于处罚裁量的处理。被申请人经核确认第三人侵犯侵犯第68440**号注册商标，违法经营额从2018年4月起算，但是因无法一一核实销售数据的真实性，故无法认定涉案违法经营额、违法所得，本府予以认可。被申请人根据调查情况和《股东会决议》鉴定结果，认定第三人侵犯申请人第68440**号注册商标没有主观过错，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款规定，对第三人不予处罚，对相关侵权产品予以没收，该裁量适用依据正确，内容恰当。

申请人主张被申请人适用行政处罚法第三十二条第二款规定错误，因为该条款规定了例外条款，应适用《中华人民共和国商标法》。根据商标法的规定，侵权人的主观过错并不影响商标侵权行为的认定，至于能否作为商标专用权管理部门查处案件的裁量依据，商标法并未明确规定，故对申请人的主张，本府不予支持。

申请人在复议过程中主张《股东会决议》鉴定违反合理性原则，不应作为处罚依据，但未提供充分的依据，本府亦不予支持。

四、关于程序问题。本案中，被申请人于2021年11月25日收到举报线索后，延长案件核查线索，并于2022年1月6日决定立案调查，在调查中，经第三人申请，被申请人于2022年3月22日委托鉴定机构对《股东会决议》进行鉴定，2022年4月9日，被申请人收到《司法鉴定意见》后，将鉴定结果告知申请人和第三人，并于2022年4月11日向第三人送达了《行政处罚告知书》，对第三人的陈述申辩进行复核，作出不予采纳意见，并于2022年4月19日作出《行政处罚决定书》并完成送达，2022年5月9日，告知申请人投诉处理结果，上述程序符合法律规定。

本府决定：                                                                                                      

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

申请人、第三人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

                     二〇二二年十二月一日