行政复议决定书

　　天河府行复〔2022〕461号

　　申请人：沈某祺

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺    职务：局长

　　申请人不服被申请人2022年7月29日作出的《行政处罚决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》及对申请人6万元的罚款。

　　申请人称：

　　一、执法不能仅讲力度，更应为市场的小微主体生存创造良好的环境

　　在新冠疫情严重之时，申请人仍在规定的时间内缴纳了6万元罚款，可证明申请人是守法公民，应当得到公正的待遇，得到法律的保护。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款的规定，申请人的案值仅为几百元，应通过责令改正、批评教育等措施，督促市场小微主体合规经营，而非“一罚了之”。

　　二、被申请人作出的《行政处罚决定书》将已经注销的主体列为当事人，存在错误

　　被申请人在该决定书中，将已经注销的广州市天河区石牌街某食品零售店列为当事人，明显错误。另外，对于申请人的申辩意见，该行政处罚决定简单、粗暴回应，未从法律适用等方面进行阐述。

　　三、申请人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，且是初次违法并及时改正，应不予行政处罚

　　2022年1月20日，申请人依法取得《营业执照》开始营业，经营的是五花肉的熟食加工，但未办理《食品经营许可证》。后了解到需要办理时，因所租的门店系违法建筑无法办理。2022年2月23日，被申请人经查，发现申请人未办理《食品经营许可证》，便扣押了店里的所有机器、冰箱等设备，并给予6万元的行政处罚。申请人违法行为事出有因，且经营时间仅为一个月左右，亦未有发生任何的食品事故，在被申请人查处过程中，也一直积极配合并主动关店处理，证明申请人系初次违法，及时改正，没有造成危害结果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，请求对申请人的违法行为不予处罚。

　　申请人通过此事，已深刻认识到此问题的严重性，故请求能减免行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，申请人具有主动消除或减轻违法行为的情节，应当予以减轻处罚。

　　四、被申请人处罚程序违法

　　根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，被申请人是先扣押机器、冰箱等设备，违反了先程序、后实体的原则。在执法过程中，也没有主动向申请人出示过相关证据，在《行政处罚事先告知书》中，也没有相关证据的展示，即在作出行政处罚决定时，被申请人没有证据证明申请人有违法的事实。依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条第三项的规定，申请人没有违法事实，不应给予行政处罚。

　　据申请人了解，与申请人同一路段的广州天河糖某零售食品店亦没有《食品经营许可证》，但被申请人并未对其进行行政处罚，仅处罚了申请人，存在选择性执法的行为。

　　被申请人答复称：

　　一、被申请人有作出行政处罚决定的法定职责

　　根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条、《食品生产经营监督检查管理办法》第九条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，被申请人有权对申请人作出没收用于违法经营的工具及罚款的决定，即有作出行政处罚决定的法定职责。

　　二、被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序正当

　　2021年12月1日，被申请人已通过现场、微信两种方式告知申请人无食品经营许可证明不得从事食品经营活动。从2021年12月至2022年1月的微信聊天记录可得，申请人父亲明确知道其无《食品经营许可证》开店经营从事食品制售的情况。2022年2月23日，被申请人现场检查发现申请人仍然无证开业，故对其用于违法行为的相关产品予以扣押。该无证经营的情况经申请人在2022年4月1日的询问中予以确认。申请人未依法取得《食品经营许可证》从事现场制售食品的经营活动违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，被申请人根据该法第一百二十二条第一款的规定，作出《行政处罚决定书》决定对申请人罚款6万元，适用依据正确。

　　2022年2月23日，被申请人对申请人店铺现场进行检查后，扣押其用于违法生产经营的食品相关产品，出具《实施行政强制措施决定书》及《财物清单》，被申请人实施行政强制措施符合《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条第一项、第四项的规定，程序正当。

　　根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十七条的规定，被申请人于2022年5月13日寄出《行政处罚听证告知书》及《送达回证》，告知申请人有权申请听证。在申请人提出听证要求后，被申请人于6月17日举行听证会，被申请人现场进行陈述、申辩、质证、辩论。综上，被申请人已充分保障申请人的听证权利。

　　三、关于本案裁量情节的说明

　　根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，申请人由于未设立台账，未能查明其货值金额，适用“并处五万元以上十万元以下罚款”的处罚幅度。鉴于申请人在疫情期间开业不易，违法行为轻微，社会危害性较小，依法属于从轻行政处罚的情形。被申请人依据《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第二项规定对申请人罚款6万元，并无不当。

　　综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当。请求复议机关依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，依法予以维持。

　　本府查明：

　　申请人为广州市天河区石牌朝阳北大街某巷*号“脆皮五花肉”店铺经营者。2021年12月1日，被申请人工作人员发现申请人涉嫌存在未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为，遂通过微信对相关人员进行告知（微信用户名“俊某”），要求取得许可后方能从事相关经营活动。2021年12月11日，被申请人收到案外人投诉，反映其食用了申请人店铺的脆皮五花肉后出现呕吐症状，后该投诉调解结案。2021年12月30日，被申请人工作人员再次通过微信告知“俊某”办理经营证照，“俊某”表示其在想办法办证，并提出让店铺继续开业的请求，被申请人表示不能无证照经营。2021年12月31日，被申请人通过微信要求“俊某”前往被申请人处石牌市场监督管理所接受询问调查，“俊某”以身体不适为由未同意前往。2022年1月13日，被申请人得知申请人店铺仍在经营后，通过微信要求“俊某”立即停业。2022年1月20日，申请人取得广州市天河区石牌街某食品零售店个体工商户《营业执照》，经营者为申请人。2022年1月25日，被申请人收到案外人举报，反映申请人涉嫌无证经营，要求被申请人查处。

　　2022年2月23日，被申请人前往申请人登记住所现场检查，查明申请人未取得《食品经营许可证》从事制售五花肉、麻花的经营活动。被申请人向申请人作出《询问通知书》，要求申请人到被申请人处接受询问调查，同时作出《实施行政强制措施决定书》，决定对申请人生产工具予以扣押。同日，被申请人对申请人进行立案调查。

　　2022年3月25日，被申请人经批准作出《解除行政强制措施决定书》，将已扣押的申请人生产工具予以解除。2022年4月1日，申请人前往被申请人处接受询问调查，称其已办理《营业执照》，但未办理《食品经营许可证》。店铺主营五花肉和麻花，每份十元，未设立账本，也无任何销售单据。

　　2022年5月12日，被申请人经批准延长办案期限30日。同日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》，将拟对申请人作出没收经营的生产工具及罚款6万元行政处罚的事实、理由和依据告知申请人，同时告知申请人有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。该告知书于2022年5月14日送达申请人。经申请人申请，2022年5月18日，被申请人作出《关于举行听证会的公告》。2022年6月17日，被申请人召开听证会。申请人辩称其虽在尚未走完《食品经营许可证》办理流程时便继续经营，但违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，且是初次违法，应不予行政处罚。2022年6月23日，被申请人作出《听证报告》，决定对申请人意见不予采纳。

　　2022年7月29日，被申请人根据上述调查情况，作出《行政处罚决定书》，决定对申请人未取得《食品经营许可证》从事现场制售食品经营活动的违法行为，处以没收经营生产工具并罚款6万元的行政处罚。上述决定书于2022年8月17日送达申请人。

　　申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》，于2022年9月6日向本府申请行政复议，本府于2022年9月7日收到其行政复议申请材料。

　　另查明，2022年5月31日，申请人注销广州市天河区石牌街某食品零售店个体工商户《营业执照》。

　　本府认为：

　　《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。第三十五条第一款规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。第一百一十条第四项规定：县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。第一百二十二条第一款规定：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第二项规定：有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）违法行为轻微，社会危害性较小的。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第四十五条第一款规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第六十三条第一款第一项规定：行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款。《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十八条规定：查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。第六十四条规定：适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。

　　根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，具有对本辖区内食品生产经营活动进行监督管理的法定职责，对违反食品安全有关规定的行为有权进行查处。

　　本案中，申请人未取得食品经营许可从事食品制售活动的事实清楚、证据充分。虽然申请人主张其违法行为事出有因，但食品安全关系到人民群众身体健康和生命安全，依法取得许可开展经营活动是食品经营者的法定义务。被申请人经过多次提醒，且期间收到群众投诉、举报后，决定对申请人立案调查，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定作出行政处罚，适用依据正确。同时，被申请人充分考虑申请人疫情期间经营不易，违法行为轻微，社会危害性较小等情况，依据《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第二项的规定，给予申请人从轻处罚，裁量适当。

　　被申请人于2022年2月23日对申请人立案调查，期间依法对申请人生产工具扣押30日后解除。2022年5月12日，被申请人经批准延长办案期限30日，在履行行政处罚前知义务，并保障了申请人听证权利后，于7月29日作出《行政处罚决定书》，程序合法。

　　申请人称广州市天河区石牌街某食品零售店在被申请人作出行政处罚决定前就已注销，被申请人把已注销的主体列为当事人存在错误。本府审查后认为，广州市天河区石牌街某食品零售店是在查处期间申请注销，违法行为发生在注销之前，且其登记类型为个体工商户，经营者为申请人，故被申请人对广州市天河区石牌街某食品零售店及经营者作出处罚并无不当。

　　综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

　　申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

　　二〇二二年十二月五日