行政复议决定书

天河府行复〔2022〕563号

申请人：贾某香

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2022年9月28日作出的《关于贾某香投诉举报事项的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的回复》，责令被申请人对其涉案投诉举报及执法公开、政务公开等事项限期重新处理。

申请人称：

2022年9月7日，申请人向被申请人提交了《关于广东创某等未审核广告内容、未制止发送违法广告侵害个人信息权危害网络安全等投诉举报履职申请1》等材料，被申请人于9月28日作出答复。申请人认为被申请人未履行法定职责，遂申请行政复议。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第七条、第十四条以及《中华人民共和国广告法》第五十三条等规定，被申请人对申请人提出的投诉和举报应予以分别处理，并告知申请人对涉案投诉事项是否受理、对涉案举报事项是否立案。本案中，被申请人于2022年9月29日才将涉案答复通过EMS邮寄，且在未向申请人告知是否受理投诉和未征求申请人是否同意将个人信息和投诉内容提供给被投诉人的情况下直接进入调解程序，程序违法。

根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第六条第二款、第二十八条、第四十三条、第四十五条、第五十五条、第六十三条等的规定，市场监督管理部门不仅对广告主、广告经营者、广告发布者发布违法、虚假广告的行为具有查处的法定职责，亦具有对电信业务经营者明知或者应知利用其场所或者信息传输、发布平台发送违法广告不制止的行为进行查处的职责。本案中，广东创某科技有限公司（以下简称“被举报人”）在发送的商业性短信息广告中宣称“【众某贷】正式提醒：您的可借款额度已于06月04日调至最高126685元，当日有效”。但重庆市大足区市监局答复，被举报人并非是重庆众某小额贷款有限公司的合作方，被举报人也未与重庆众某小额贷款有限公司合作方有任何合作关系和签署过合作协议，申请人未在众某贷平台留过个人信息，故该营销短信属于以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导接收者网贷的虚假广告，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第二十八条的规定。对此，作为广告发布者和电信业务经营者的被举报人，未依法审查所发送短信息内容的真实性和客户资质，应知或明知第三方利用信息传输平台发送虚假、违法广告却不制止，被申请人未依据上述规定对被举报人的违法行为进行查处，未履行法定职责。

需要指出的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，被申请人对涉案事项应当作出全面、实质性核查处理，而并非仅以作出过调查、答复或询问等视为已经履职。本案中，被申请人仅以被举报人单方提交的情况说明和证明材料就认定被举报人为重庆众某小额贷款有限公司提供码号端口，未向重庆众某小额贷款有限公司进一步核实，导致作出与重庆众某小额贷款有限公司即重庆市大足区市场监督管理局完全相反的决定。

截至目前，《中华人民共和国个人信息保护法》仍未就侵害个人信息的行为明确具体的监管部门，根据该法第六十二条的规定，在不能明确具体监管部门的情况下，应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的规定，由被申请人对被举报人非法获取、保存、传输个人信息违法行为进行查处。

本案中，申请人以《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定为依据，请求被申请人对被举报人进行查处。被申请人应在查明申请人所举报违法事实是否成立的基础上，提出分类处理意见，及时向当事人告知处理结果，但被申请人却与电信管理机构相互推卸责任，将其在自身职责范围内本应处理的举报事项拒之于门外，该行为背离了国家市场监管总局“‘守护消费’暨打击消费者个人信息违法行为专项执法行动”指示精神。

关于投诉。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十四条、第二十九条等规定，消费者不仅享有保护自己的合法经济利益的权利，还享有保护个人隐私、通信自由和秘密及生活安宁受尊重的个人信息权利。本案中，申请人的投诉中包含了对被举报人非法收集、使用申请人个人信息和未经同意发送商业广告予以处理的请求，现有证据并不能证明涉案投诉事项符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条规定的不予受理的情形。被举报人是通过干扰用户通信自由获取提供短信息推送服务的广告者和电信业务经营者利益，同样侵犯消费者权益。

判断被申请人是否充分全面履行了答复职责，应对其答复是否具备对应性逐一审查和判断。申请人投诉举报的对象为被举报人及其关联公司、合作公司等所有广告获利方，但是被申请人未经调查将本案被举报人确定为广东创某科技有限公司，未对其他被举报人依法作出处理，未对申请人投诉事项作出受理或不予受理决定，未对政务公开、执法公开申请作出答复。

综上，被申请人认定事实不清，适用法律错误，程序违法，未全面履行法定职责，请求复议机关支持申请人的复议申请。

   被申请人答复称：

   一、被申请人不具备处理涉案投诉举报事项的法定职责 

   根据《通信短信息服务管理规定》第三条第二款、第二十六条、第二十七条第一款的规定，省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心受理短信息服务举报。申请人投诉举报内容属于通信短信息，依法不属于被申请人法定职责。被申请人在调查中未发现被举报人存在违反属于被申请人监管职能范围的违法行为，故作出不予立案并无不妥。

   二、被申请人对涉案举报事项作出的不予立案决定，程序合法 

   被申请人于2022年9月8日收到涉案投诉举报材料，于9月28日对举报事项作出不予立案决定，并于同日作出《关于贾某香投诉举报事项的回复》，于2022年10月8日邮寄送达申请人，向其反馈处理结果，以上处理符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条、第三十一条，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定，程序合法。

   三、被申请人已依法履行法定职责，申请人的复议申请无事实和法律依据，应予驳回

被申请人对申请人的举报事项并无法定职责，申请人认为被申请人未履职无事实和法律依据，应依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条的规定，驳回申请人的行政复议申请。

综上所述，被申请人已全面履行调查职责且对涉案举报事项无法定职责，被申请人作出的涉案答复对申请人的权利义务和合法权益不产生实际影响，与申请人不具有任何经济或人身利益，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的复议申请。

本府查明：

2022年9月7日，被申请人收到申请人的投诉举报材料，申请人反映，其153****4131的手机号码于2022年6月4日收到1069**394572***61253发送的短信息，具体内容为：【众某贷】正式提醒：您的可借款额度已于06月04日调至最高126685元，当日有效，点18mx.cn/BxT0Cn激活，回N取关。经查询，1069**39码号使用者为被举报人，申请人认为被举报人非法收集、使用个人信息、未经同意向其发送商业性短信息、发布虚假广告信息等行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》等法律法规，要求被申请人查处被举报人，责令被举报人赔偿损失。

2022年9月9日，被申请人前往被举报人登记住所现场核查。2022年9月23日，被举报人接受询问称涉案短信息是其授权其他公司使用被举报人的码号发送的，被举报人并不与重庆众某小额贷款有限公司直接签署短信息发送服务协议。

被申请人经核查后，于2022年9月28日作出不予立案决定，同日作出《关于贾某香投诉举报事项的回复》，告知申请人没有证据表明被举报人非法收集、使用申请人的个人信息，关于申请人反映的被举报人存在其他危害信息安全、发送侵扰短信的问题，不属于被申请人职责范围，被申请人决定不予立案。针对其赔偿诉求，因被举报人明确拒绝，被申请人决定终止调解。上述复函于2022年10月8日邮寄送达申请人。

申请人不服被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》，于2022年10月24日向本府申请行政复议。

本府认为：

《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定：省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务事实监督管理。第二十六条规定：工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心（以下简称举报中心）受理短信息服务举报。第二十七条第一款规定：用户认为其受到商业性短信息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向举报中心举报。《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条第一款、第二款规定：国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。国务院有关部门依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门的个人信息保护和监督管理职责，按照国家有关规定确定。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第十九条第一款第三项规定：经核查，符合下列条件的，应当立案：（三）属于本部门管辖。

根据上述规定，被申请人作为被举报人登记住所所在地的市场监督管理部门，对于涉其辖内企业投诉举报有调查核实的法定职责。

本案中，针对申请人的举报事项，被举报人作为短信息码号提供者，非法收集、使用个人信息、发送侵扰短信息等问题，属于其他部门职责范围，被申请人作出不予立案决定，对其举报奖励不予支持，本府予以认可。申请人主张被举报人未对其发送内容进行合法性审查，发布虚假广告，违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，但申请人未能提供充足证据予以佐证，被申请人经核查也未发现相关问题，故对于申请人的主张，本府不予支持。

程序上，被申请人收到申请人的举报线索后，在法定期限内进行核查，于2022年9月28日作出《关于贾某香投诉举报事项的复函》并邮寄送达申请人。被申请人收到涉案投诉线索后，未在七个工作日内告知申请人受理或不予受理其投诉的决定，但鉴于被申请人已对涉案投诉事项作出实质处理并告知申请人，本府予以指正。

申请人在复议申请中，提出被申请人仅对被举报人进行调查处理，未对与涉案短信其他相关的获利方进行查处，本府认为，申请人在投诉举报时，未明确其他投诉举报人，故对其主张，本府不予支持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二三年一月十一日