行政复议决定书

天河府行复〔2022〕703号

申请人：贾某香

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2022年11月1日作出的《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》，并责令其对申请人投诉举报事项、举报奖励及执法公开、政务公开申请重新作出处理。

申请人称：

2022年9月17日，申请人向被申请人提交了《关于广州某卓等未审核广告内容、未制止发送违法广告侵害个人信息权危害网络安全等投诉举报履职申请1》，被申请人于11月1日作出答复，仅告知不属于被申请人职能范围，建议向电信管理机构反映。该答复并未依法明确作出是否受理及立案决定，申请人认为被申请人未履行法定职责，遂申请行政复议。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条、第十四条、《中华人民共和国广告法》第五十三条、《企业信息公示暂行条例》第十三条等规定，本案中，被申请人于2022年9月22日收到申请人的投诉举报，却直到11月1日才作出部分答复，程序违法，且未就举报事项作出书面告知，亦构成未全面履行法定职责。

关于发送虚假、迷信类违法广告。本案中，被投诉举报人在发送的商业性短信息中称“【听芝】亲，你的桃花缘分即将出现，勿错过人生正缘真爱，点击查看分析s.yahds.cn/dhXD1N退订回T。【听芝】亲，恋爱遭遇困难、感情道路坎坷，你一定不能错过中秋满月能量祈福，点击查看s.yahds.cn/1ls816，退订回T”,该短信明显系以虚假或者引人误解的“你的桃花缘分即将出现、中秋满月能量祈福”迷信内容来欺骗、误导手机短信接收者注册听课进而从中收费，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第九条、第二十八条的规定，对此，广州某卓计算机服务有限公司（以下简称被举报人）作为广告发送者和电信业务经营者，未依法审查所发送涉案短信内容真实性和客户资质，未能提供手机短信接收者同意其发送短信的相关材料的情况下，发布虚假违法广告却不制止，被申请人未根据《中华人民共和国广告法》第五十五条、五十七条、六十三条的规定对被举报人的违法行为予以查处，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

需要指出的是，根据《中华人民共和国广告法》第四十五条、第五十三条、第五十五条、第六十三条的规定，市场监督管理部门不仅有对广告主、广告经营者、广告发布者发送虚假广告的行为处理的法定职责，亦具有对电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知或者应知利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告不制止的违法行为进行处理的职责。本案中，对于被举报人的行政处罚事项责任最终并不由广告主来全部承担。本案虽系因商业性短信息的推送查处引发的争议，但根据有关规定，市场监督管理部门和其他部门在各自的职责范围内均有对涉案举报事项进行查处的职责。本案中，申请人明确以《中华人民共和国广告法》第四十三条、第四十五条、第六十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条、第十四条等为依据，请求被申请人对被举报人发送违法、虚假广告和侵害个人信息权行为进行查处。被申请人应在查明申请人所举报的违法事实是否成立的基础上，提出分类处理意见，及时告知申请人。但被申请人在处理涉案举报事项时，与通信管理部门互相推卸责任，将其在职责范围内本应依法处理的举报事项拒之门外，该行为明显不符合全面推行依法行政，建设法治政府的基本精神。

关于侵害个人信息依法得到保护权利、非法收集、使用数据。截至目前，《中华人民共和国个人信息保护法》仍未就侵害个人信息的行为明确具体的监管部门。在现行法律、法规仍未作规定的情形下，根据消法第五十六条规定，被申请人作为市场监督管理部门，仍负有监管职责，故被申请人未就被举报人非法获取、保存、传输个人信息违法行为进行查处，亦属未履行法定职责。

判断行政机关是否充分全面履行了答复职责，应对其履责答复是否具备对应性逐一审查和判断。本案中，申请人投诉举报对象为被举报人及其关联公司、合作公司和广告主、广告发布者和广告经营者、代理商，数据中介和数据提供方,但被申请人未经充分调查即将被举报人确定为广州某卓计算机服务有限公司，而未对其他被投诉举报人作出处理决定，也未就同时提出的政务公开、执法公开申请作出答复，亦构成不完全履行职责。

综上，被申请人认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法，并未正确全面履行法定职责，请复议机关支持申请人的行政复议请求。

被申请人答复称：

   一、被申请人不具备处理涉案投诉举报事项的法定职责

根据《通信短信息服务管理规定》第三条第二款、第二十六条的规定，省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心受理短信息服务举报。申请人投诉举报内容属于通信短信息，依法不属于被申请人法定职责。

   二、被申请人针对涉案举报事项作出的不予立案决定，程序合法

被申请人于2022年9月21日收到申请人的投诉举报材料后，经核查案件不属于被申请人管辖职责，遂决定不予立案，于11月1日作出《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》并通过EMS邮寄送达申请人。上述处理符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，程序合法。

   三、被申请人针对涉案举报事项作出的不予立案决定，认定事实清楚、适用依据正确

本案中，直接向申请人发送商业性短信息的短信息服务提供者是北京某安科技有限公司，其负有在服务系统中记录短信息发送和接收时间、发送端和接收端电话号码或者代码、用户订阅和退订情况等信息的义务，故需要由北京通信管理机构核查短信息服务提供者是否履行其责任。如经核查，申请人确有通过短信息服务提供者北京某安科技有限公司进行“用户订阅”的操作，则不存在“未经同意”向申请人发送商业性短信息的行为。

本案中，申请人经查阅ICP网站地址，短信息内容显示的网站运营主体为被举报人，故申请人主张被举报人属于《中华人民共和国广告法》所定义的广告主。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，广告主指委托他人发布广告的法人。根据《通信短信息服务管理规定》第十一条的规定，短信息服务提供者北京某安科技有限公司具有留存相关后台订阅信息、端口接入、授权文件、通信业务协议等文件的义务。据此，在未核查短信息服务提供者是否经其合法授权，即未确认本案被举报人确为短信息内容提供者的前提下，被申请人无法径直对本案被举报人的广告内容予以核查，将短信息内容提供者直接认定为被举报人。

现有证据不足以证明被举报人与申请人之间存在消费关系，申请人无被申请人在职责范围内可保护的消费者权益，因此被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条、第十九条的规定，决定不予立案，并告知申请人可向电信管理机构反映。被申请人上述处理认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。

   四、被申请人已依法履行法定职责，申请人的申请无事实和法律依据，应予驳回

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条的规定，被申请人对涉案投诉举报事项并无法定职责，申请人认为被申请人未履职无事实和法律依据，应当驳回申请人的行政复议申请。

综上所述，被申请人对涉案举报事项并无法定职责，被申请人作出的回复对申请人的权利义务和合法权益不产生实际影响，且被申请人对涉案事项作出的处理答复和申请人不具有任何经济或人身利益，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。

本府查明：

2022年9月21日，被申请人收到申请人的投诉举报工单，申请人反映其手机号码153****4131于8月31日、9月7日收到1069****86195696发送的商业性短信息，具体内容为：【听芝】亲，你的桃花缘分即将出现，勿错过人生正缘真爱，点击查看分析s.yahds.cn/dhXD1N退订回T；【听芝】亲，恋爱遭遇困难，感情道路坎坷，你一定不能错过中秋满月能量祈福，点击查看s.yahds.cn/1ls8l6退订回T。申请人经查询涉案短信网址域名yahds.cn，发现该域名主办单位为被举报人，据此认为被举报人涉嫌非法收集、买卖其个人信息、未经其同意擅自发送商业性电子信息广告、利用短信息发布平台发布具有迷信色彩的广告欺骗消费者，要求查处被举报人，按照最高奖励标准给予举报奖励，督促被举报人停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失。

被申请人经核查，码号1069****的使用单位为北京某安科技有限公司。2022年10月14日，被申请人经批准延长线索核查期限十五个工作日。2022年11月1日，被申请人决定不予立案，并于同日作出《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》，告知申请人根据《通信短信息服务管理规定》第三条的规定，涉及短信息服务的投诉举报属于其他部门职能范围，建议申请人向电信管理机构反映。上述回复于2022年11月2日邮寄申请人。

申请人不服被申请人作出的《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》，于2022年12月1日向本府申请行政复议，本府于12月2日收到其行政复议申请材料。

本府认为：

《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定：省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务事实监督管理。《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条第一款、第二款规定：国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。国务院有关部门依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门的个人信息保护和监督管理职责，按照国家有关规定确定。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第十五条第一项规定：投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（一）投诉事项不属于市场监督管理部门职责，或者本行政机关不具有处理权限的。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，对涉及其辖内企业的投诉举报，有作出处理并答复的法定职责。

本案中，申请人以涉案短信息出现的域名yahds.cn属于被举报人，向被申请人提供线索，反映被举报人存在发送违法广告、非法收集、使用其个人信息等行为，但现有证据不足以证明被举报人是涉案短信息的内容提供者及短信息服务的提供者，亦不足以证明申请人与被举报人之间存在消费者权益争议。因此，被申请人核查后告知申请人涉案投诉举报事项属于其他部门职能范围，已履行其处理投诉举报事项的法定职责，本府予以认可。

被申请人未在《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》明确告知申请人对投诉事项不予受理，对举报事项不予立案的决定确有不当，但该不当之处并未对申请人合法权益造成实质性影响，本府予以指正。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于贾某香、贾某宝举报投诉事项的回复》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二三年二月二十八日