行政复议决定书

天河府行复〔2022〕718号

申请人：贾某香

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2022年10月27日作出的《关于贾某香、贾某宝投诉举报的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人2022年10月27日作出的《关于贾某香、贾某宝投诉举报的回复》，责令被申请人对其涉案投诉举报及执法公开、政务公开等事项限期重新处理。

申请人称：

2022年9月5日，申请人向被申请人提交了《关于广州某焰等非法收集使用个人信息、发送虚假违法广告侵害个人信息危害网络安全等投诉举报履职申请1》，但被申请人收到后未在法定期限内作出受理或者不予受理决定并告知申请人，而是直至10月27日才作出涉案答复，申请人认为被申请人未及时正确全面履行法定职责，遂申请行政复议。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第七条、第十四条以及《中华人民共和国广告法》第五十三条等规定，被申请人对申请人提出的投诉和举报应予以分别处理，并告知申请人对涉案投诉事项是否受理、对涉案举报事项是否立案。本案中，被申请人于2022年10月27日才作出涉案答复，且在未向申请人告知是否受理投诉的情况下直接进入调解程序，程序违法。

根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第六条第二款、第二十八条、第四十五条、第五十五条、第六十三条等规定，市场监督管理部门不仅对广告主、广告经营者、广告发布者发布违法、虚假广告的行为具有查处的法定职责，亦具有对电信业务经营者明知或者应知利用其场所或者信息传输、发布平台发送违法广告不制止的行为进行查处的职责。本案中，广州某焰网络科技有限公司（以下简称被举报人）在发送的商业性短信息广告中宣称“充值成功：您的4131账号获2022年首批提取资格，余额1000，查收”。申请人在收到该短信之前未注册，也未在该游戏充值，为确认是否有他人冒充身份或个人信息被盗用，申请人注册登录，结果发现是首次注册，并未有充值记录，该营销短信以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者注册登录试玩然后充值收费，违反《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第二十八条的规定。被申请人未就点击涉案短信链接进入游戏用户注册协议界面的《用户协议》《隐私政策》所显示的被举报人及其关联公司与涉案短信的关系进行深入调查核实，也未就涉及到的广告主、广告发布者、广告经营者及电信业务经营者、互联网信息服务提供者的主体进行核查和确认，未尽充分调查核实的法定职责。况且，经查阅被申请人在《关于贾某香投诉举报事项的复函》的复议卷宗，发现涉案短信内容是由被举报人的合作企业广州某游互娱科技有限公司（以下简称某游公司）提供，即被举报人实际为最终受益的广告主和短信内容提供者，其为了推广“蓝月超爆版”游戏委托其推广的公司通过非法收集个人信息并批量发送涉案短信，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定。

需要指出的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，被申请人对涉案事项应当作出全面、实质性核查处理，而非仅以作出过调查、答复或询问等视为已经履职。本案中，被申请人仅以被举报人提交的单方情况说明和证明材料就认定申请人系游戏注册会员用户，而未深入调查核实，其在未全面调查核实申请人举报的违法事实，也未全面收集、调取与该违法事实有关的证据的情形下径行不予立案，事实认定不清、证据不足。

判断被申请人是否充分全面履行了答复职责，应对其答复是否具备对应性逐一审查和判断。本案中，申请人投诉举报对象为被举报人及其他多个主体，被申请人未经调查将本案被举报人确定为广州某焰网络科技有限公司，未对其他主体依法作出处理，亦未对申请人的政务公开、执法公开申请，反映的被举报人与相关主体发布虚假广告、不正当竞争等问题作出答复。

综上，被申请人认定事实不清，适用法律错误，程序违法，未全面履行法定职责，请求复议机关支持申请人的复议申请。

   被申请人答复称：

   一、被申请人具有处理涉案投诉举报事项的法定职责

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，本案中，被申请人作为被举报人登记住所地的县级市场监督管理部门，具有处理涉案投诉举报的法定职责。

   二、被申请人在处理过程中认定事实清楚、证据充分、适用法律正确

本案中，被申请人收到涉案投诉举报后，前往被举报人的登记住所现场检查。经查，被举报人持有有效营业执照，其确实有开发运营“蓝月超爆版”游戏，但涉案短信码号1069****717注册人非被举报人，涉案短信息非被举报人发送，短信息内容涉及的e4d.cn域名亦非被举报人或其委托推广的企业所备案的域名，短信息内容由某游公司提供，某游公司合同链涉及的短信内容提供商是江苏酷玩信息科技有限公司，申请人是江苏某玩信息科技有限公司H5游戏的注册会员。综上，因未发现被举报人存在未经同意非法收集、使用个人信息、未经同意擅自发送商业性广告信息等违法行为，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条，作出不予立案决定。因被举报人不同意申请人的投诉诉求，拒绝调解，被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三项规定，终止调解。

申请人提出被申请人遗漏查处被举报人关联方属于未完全履职的主张。对于申请人投诉举报的浙江某尚信息技术服务有限公司、广州九某网络科技有限公司，均不在被申请人的管辖范围。对于申请人投诉举报的某游公司，被申请人已核查清楚某游公司与被举报人之间的合作关系，且申请人已在另案对某游公司进行投诉举报，并就该投诉举报处理情况向复议机关申请行政复议，案号为天河府行复〔2022〕701号。综上，被申请人不存在未完全履职的情况。

   三、被申请人对涉案举报事项作出的处理程序合法

本案中，被申请人于2022年9月7日收到涉案投诉举报，于9月13日决定受理申请人的投诉事项。2022年9月26日，被申请人决定延长线索核查期限，10月21日，被申请人决定不予立案，10月27日，被申请人作出《关于贾某香、贾某宝投诉举报的回复》和《投诉终止调解决定书》，并于同日邮寄申请人。以上处理符合法定程序要求。

本府查明：

2022年9月7日，被申请人收到申请人的投诉举报材料，申请人反映，其153****4131的手机号码于8月20日收到1069****717发送的商业性短信息，具体内容为：【蓝月超爆版】充值成功：您的4131账号获2022年首批提取资格，余额1000，查收e4b.cn/1C9LfY谨防泄露退订回T。点击短信链接后发现系被举报人开发的至尊蓝月游戏下载页面，申请人输入手机号验证码注册登录，发现是首次注册登录该邮箱。申请人认为被举报人发布虚假广告、非法收集、使用个人信息、未经同意向其发送商业性短信息的行为违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》的相关规定，要求被申请人查处被举报人，责令被举报人赔偿损失。

2022年9月13日，被申请人决定对申请人的投诉事项予以受理，并电话告知申请人。2022年9月15日，被申请人前往被举报人登记住所现场核查，并开具《询问通知书》，要求被举报人配合调查。经查，“蓝月超爆版”是被举报人开发运营的手机移动网络游戏，某游公司是被举报人的关联公司，负责推广工作。1069****717码号不是被举报人或其关联公司注册持有。涉案短信内容中的e4b.cn域名的备案主体为上海某工程科技有限公司，被举报人称其及关联公司未授权上海某工程科技有限公司开展相关推广。被举报人拒绝调解。

2022年9月26日，被申请人决定延长线索核查期限。2022年10月21日，被申请人决定不予立案，10月27日作出《关于贾某香、贾某宝投诉举报的回复》《投诉终止调解决定书》，告知申请人不予立案和终止调解决定，上述文书于10月27日邮寄申请人。

申请人不服被申请人作出的《关于贾某香、贾某宝投诉举报的回复》，于2022年11月30日向本府申请行政复议，本府于12月5日收到其行政复议申请材料。

本府认为：

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第一款规定：本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生的消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条第一款第三项规定：　有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。第二十一条第二款规定：终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

根据上述规定，被申请人作为被举报人登记住所地的市场监督管理部门，对于涉其辖内企业投诉举报有调查核实的法定职责。

本案中，被申请人收到申请人的投诉举报线索后，查明被举报人是“蓝月超爆版”手机移动网络游戏的开发运营者，但现有证据不足以证明涉案短信是被举报人发送或被举报人委托授权其他主体发送，故不予认定被举报人存在发布虚假广告的行为。针对申请人反映的被举报人涉嫌非法收集、使用个人信息的问题，因申请人未提供充足的证据，被申请人经核未发现上述问题，被申请人据此作出不予立案决定，本府予以认可。

申请人主张被申请人未对被举报人及其关联公司涉嫌买卖他人个人信息、不正当竞争等其他问题进行处理，属于不完全履职。本府认为，申请人虽在履职申请中提及其他主体和问题，但未向被申请人提供相应的线索和证据材料，被申请人已就申请人反映和提供线索的问题进行处理，履行了法定职责，故对其主张，本府不予支持。

程序上，被申请人2022年9月7日收到申请人的投诉举报后，于9月13日告知申请人受理其投诉事项，于9月26日延长线索核查期限，根据调查结果，被申请人于10月21日决定不予立案，并于10月27日告知申请人不予立案和终止调解决定。上述处理符合程序规定。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于贾某香、贾某宝投诉举报的回复》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

                           二〇二三年三月二日