行政复议决定书

天河府行复〔2022〕728号

申请人：贾某香

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2022年11月22日作出的《关于贾某香投诉举报事项的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的回复》，责令被申请人对涉案投诉举报重新处理。

申请人称：

2022年9月6日，广东省市场监督管理局作出《投诉举报分送情况告知书》，称已将申请人的投诉分送至广州市市场监督管理部门，后广州市市场监督管理部门根据属地管辖原则将案件转送至被申请人，直至2022年11月22日被申请人才作出回复。申请人认为被申请人未履行法定职责，遂申请行政复议。

根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款、《合同违法行为监督处理办法》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款以及《工商总局关于印发<通过法定途径分类处理工商行政管理领域信访投诉请求清单>的通知》等相关规定，被申请人具有对其辖区范围内涉嫌违反广告管理规定发送虚假违法广告、虚假宣传、合同违法行为、不正当竞争及经营者非法收集、使用个人信息行为等侵害个人信息的投诉举报进行处理的法定职责。根据被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》及广州某浩网络科技有限公司提供的《情况说明》，涉案短信内容由广州某游互娱科技有限公司（以下简称被举报人）提供，即被举报人系广告主，且被举报人并非基础电信业务经营者或短信息服务提供者，电信管理机构对其并不具有管辖权，故被申请人认为涉案投诉举报不属于其职责范围，认定事实不清，证据不足，适用依据错误。

需要指出的是，本案系因手机商业性电子信息广告的推送查处引发的争议，根据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国网络安全法》《侵害消费者权益行为处罚办法》的有关规定，市场监督管理部门和网信、电信、公安、金融等监管部门在各自的职责范围内均有对涉案举报事项进行查处的职责。截至目前，《中华人民共和国个人信息保护法》仍未就侵害个人信息的行为明确具体的监管部门，被申请人作为履行个人信息保护和监督管理职责的重要部门，仍然负有处理涉案投诉举报事项的法定职责。被申请人应在查明申请人所举报违法事实是否成立的基础上，提出分类处理意见，及时向当事人告知处理结果，但被申请人却与通信管理部门相互推卸责任，不符合全面依法行政，建设法治政府的基本精神。

此外，根据《中华人民共和国广告法》第五十三条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第七条、第十四条、第二十一条、第三十一条第二款、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款等规定，被申请人未在法定期限内对投诉作出受理或者不予受理的决定并告知，也未告知调解情况，未对企业公示虚假信息的举报作出告知，构成不完全履行法定职责。

综上，被申请人认定事实不清，适用法律错误，程序违法，未全面履行法定职责，请求复议机关支持申请人的复议申请。

   被申请人答复称：

   一、被申请人不具备处理短信息投诉事项的法定职责

根据《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条、第六十一条、《通信短信息服务管理规定》第二十六条、第二十七条第一款的规定，省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心受理短信息服务举报。申请人投诉举报内容属于通信短信息，依法不属于被申请人法定职责。

本案中，申请人提供的证据未能证明提供服务的经营者为被举报人，从现有证据可知，江苏某玩信息科技有限公司为本案的经营者，故该消费关系不属于被申请人的管辖区域。

   二、涉案投诉不适用《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，申请人不存在可保护的消费利益

本案中，申请人提供的证据未能证明其消费者的身份及消费者权益争议事实。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第一款规定该办法所称投诉的适用前提为“消费者”接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求被申请人解决该争议的行为。在另案复议案件中，被申请人已经查明：申请人系短信内容提供商江苏某玩信息科技有限公司H5游戏的注册会员，其注册登录时已明确勾选同意“我同意接受游戏方的关联公司或供应商向我提供的联系方式发送与服务有关的信息和电话”。故申请人与被举报人之间不存在可保护的消费者利益，涉案投诉不适用《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》。

   三、被申请人不存在告知投诉是否受理事宜的义务，被申请人作出本案回复，程序合法

申请人要求“赔礼道歉、依法赔偿、依法调解”为投诉请求。由于《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的适用前提不成立，被申请人并非具有处理本案职责的适格行政机关，故被申请人不存在告知投诉是否受理事宜的义务。被申请人已经告知申请人向适格行政机关投诉举报，作出的涉案回复程序合法。

   四、由于投诉事项涉及短信息服务，被申请人作出回复认定的事实清楚

本案中，被申请人收到涉案投诉后，经核实，申请人投诉内容属于通信短信息，在另一复议案件中（天河府行复〔2022〕558号）中，申请人不服被申请人于2022年9月20日作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》，涉案短信息提供者、电信业务经营者广州某浩网络科技有限公司出具的《情况说明》，已经载明本案短信息内容提供商为江苏某玩信息科技有限公司，由于申请人点击江苏某玩信息科技有限公司的H5游戏并勾选用户隐私协议的“同意”选项，该游戏登录时提示可以由授权合作商（即被举报人）发送短信息和拨打电话的用户隐私协议。故该隐私协议直接约束江苏某玩信息科技有限公司和申请人，双方具有合同法律关系。

根据《通信短信息服务管理规定》第三条及第二十六条的规定，涉案投诉不属于被申请人法定职责，因此被申请人告知申请人可向12321网络不良与垃圾信息举报受理中心或网信部门投诉。上述处理认定事实清楚，适用法律准确，证据充分。

   五、被申请人已依法履行法定职责，申请人的复议申请无事实和法律依据，应予驳回

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项的规定，被申请人对申请人的投诉举报事项并无法定职责，申请人认为被申请人未履职无事实和法律依据，应当驳回其行政复议申请。

综上所述，被申请人作出的回复对申请人的权利义务和合法权益不产生实际影响，且被申请人对涉案事项作出的处理答复和申请人不具有任何经济或人身利益，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。

本府查明：

2022年9月6日，被申请人收到广东省市场监督管理局分送的申请人的投诉工单，申请人反映其153****4131的手机号码于8月20日收到1069****717发送的商业性短信息，具体内容为：【蓝月超爆版】充值成功：您的4131账号获2022年首批提取资格，余额1000，查收e4b.cn/1C9LfY谨防泄露退订回T。申请人称点击短信链接后进入由广州炫焰网络科技有限公司开发的至尊蓝月游戏下载页面，并输入手机号验证注册登录，后发现系首次登录。申请人据此认为涉案短信是以欺骗方式诱使用户点击广告内容进而获取个人信息及诱导充值，被举报人涉嫌发布虚假违法广告及非法收集、使用个人信息，要求查处被举报人，要求被举报人赔礼道歉、赔偿损失、组织调解并书面回复申请人查处情况。

被申请人经核查后，于2022年10月24日作出不予立案决定。2022年11月22日，被申请人作出《关于贾某香投诉举报事项的回复》，告知申请人根据《通信短信息服务管理规定》第三条、第二十六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条第一款、第二款的规定，涉案投诉举报问题属于其他部门职责范围，被申请人决定不予立案，建议申请人向12321网络不良与垃圾信息举报受理中心或网信部门投诉举报。上述回复于2022年11月24日邮寄送达申请人。

另查明，在申请人另一行政复议案件（案号：天河府行复〔2022〕558号）中，被申请人查明涉案短信息的内容为被举报人提供，其合同链涉及的内容提供商为江苏某玩信息科技有限公司，申请人于2021年4月23日成为该公司H5游戏注册会员，游戏方已提示可以由授权合作商（即被举报人）发送短信息和拨打电话的用户隐私协议，申请人在登录时亦勾选“我同意接受游戏方的关联公司或供应商向我提供的联系方式发送与服务有关的信息和电话”。

申请人不服被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的回复》，于2022年12月4日向本府申请行政复议，本府于12月6日收到其行政复议申请材料。

本府认为：

《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定：省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务事实监督管理。第二十六条规定：工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心（以下简称举报中心）受理短信息服务举报。第二十七条第一款规定：用户认为其受到商业性短信息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向举报中心举报。《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条第一款、第二款规定：国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。国务院有关部门依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门的个人信息保护和监督管理职责，按照国家有关规定确定。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第十五条第一项规定：投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（一）投诉事项不属于市场监督管理部门职责，或者本行政机关不具有处理权限的。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，对涉及其辖内企业的投诉举报，有作出处理并答复的法定职责。本案中，申请人提供的材料同时包含投诉与举报，本府已对申请人投诉事项及举报事项的程序性问题另案处理，故本案中不再予以审查

申请人多次针对同一短信息向被申请人投诉举报多个与该短信息相关的主体，并就被申请人的答复分别向本府申请行政复议。本府经核，在天河府行复〔2022〕558号案件中，被申请人已查明申请人在注册时已同意接受被举报人向其提供发送与服务有关的信息和电话，故被申请人在涉案答复中作出的不予立案决定并无不妥，但未将另案查明的事实予以告知，本府予以指正。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的回复》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二三年三月三日