行政复议决定书

　　天河府行复〔2023〕130号

　　申请人：许某城

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺    职务：局长

　　申请人不服被申请人2023年2月16日对其投诉举报事项作出的回复，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　确认被申请人作出的行政行为违法并责令其重新处理涉案投诉举报事项。

　　申请人称：

　　2023年2月11日，申请人在广州某正餐饮管理服务有限公司黄村分店（以下简称被举报人）设立的美团外卖店铺煲仔饭（黄村店）支付9.88元购买了“花旗参石斛炖鸡汤”（以下简称涉案产品）一份，后发现涉案产品非法添加花旗参，遂于当日通过广州12345小程序投诉举报。2023年2月16日，申请人收到被申请人的回复，被申请人决定不予立案。申请人认为被申请人作出的行政行为程序违法。申请人在广州12345小程序中提交的材料包含了投诉与举报内容，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条的规定，被申请人应当对投诉举报分别处理。被申请人未曾联系申请人进行调解，亦未对投诉举报内容分单受理。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定以及《广东省对铁皮石斛、西洋参、灵芝开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作方案》的通知，试点工作至2022年11月8日结束，花旗参并未被列入食药同源目录。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条及《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条的规定，被申请人应当全面、客观进行调查。被申请人对举报线索应当立案却不予立案的行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第七十六条的规定，应依法予以改正。根据《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（〔2013〕行他字第14号）的规定，申请人具有申请行政复议的资格。

　　综上，请求被申请人追究被举报人的法律责任，请求复议机关支持申请人的全部诉求。

　　被申请人答复称：

　　一、被申请人作出的处理答复认定事实清楚，证据充分，适用法律正确

　　根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第二十五条、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十五条的规定，被申请人作为被举报人登记住所地的县级市场监督管理部门，具有核查处理涉案投诉举报事项的法定职责。

　　本案中，被举报人销售的涉案产品中，每份大概加入2克花旗参。花旗参一般是指西洋参，根据《国家药监局 国家卫生健康委关于发布2020年版<中华人民共和国药典>的公告》（2020年 第78号）附件一“2020年版《中国药典》目录一部目录”，包括“201西洋参”，尚未列入既是食品又是中药材的物质目录。2021年12月10日，广东省开展铁皮石斛、西洋参、灵芝按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作，允许餐饮服务单位在2022年11月8日前使用上述试点物质限于以炖、煮等传统烹饪方式加工制作的餐饮食品。本案被举报人在2023年2月11日还在销售添加了花旗参的涉案产品，超出了《广东省卫生健康委员会 广东省市场监督管理局关于印发<广东省对铁皮石斛、西洋参、灵芝开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作方案>的通知》规定的试点工作周期，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定。被申请人于2023年2月15日进行现场核查时，现场未发现花旗参，也未发现被举报人使用花旗参制作汤品。因未发现被举报人存在违法行为，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案。由于被举报人明确表示拒绝调解，被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款的规定，决定终止调解。以上处理认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。

　　二、被申请人对涉案投诉事项作出的处理程序合法

　　2023年2月13日，被申请人收到申请人的投诉举报材料后，于2月15日前往被举报人登记住所现场核查，2月16日将案件调查情况告知申请人，回复申请人终止调解及不予立案决定。被申请人对涉案投诉举报事项的处理符合法律规定，程序正当。

　　综上所述，被申请人对涉案投诉举报事项已经履行了调查的法定职责，并告知了申请人调查结果，充分保障其知情权。被申请人作出的终止调解决定及不予立案决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，请求复议机关依法维持被申请人作出的答复。

　　本府查明：

　　2023年2月13日，被申请人收到广州12345政府服务热线平台转来的申请人的投诉举报材料，申请人反映其于2月11日在被举报人美团外卖店铺煲仔饭（黄村店）支付9.88元购买了涉案产品一份，食用后身体不适，后经查询，发现涉案产品中添加了药品花旗参，而花旗参不属于食药同源物质。申请人认为被举报人违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，要求被申请人查处被举报人，组织调解，要求被举报人赔偿1000元。

　　2023年2月15日，被申请人前往被举报人登记住所现场核查，经查，被举报人持有有效《营业执照》及《食品经营许可证》，现场炖汤及菜品中未发现有花旗参，待烹饪的原材料中也未发现花旗参。现场打开被举报人美团店铺，被申请人发现有“花旗参石斛炖鸡汤”在售。被举报人称涉案产品自2022年10月在美团店铺上架，每份汤大概加入2克花旗参，申请人购买的涉案产品的确由其销售。被举报人表示拒绝调解，同意退款，但不同意赔偿。

　　2023年2月16日，被申请人根据其核查情况，决定对涉案举报事项不予立案，并于当日以短信形式告知申请人花旗参别名西洋参，广东省对铁皮石斛、西洋参已开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点，由于未发现被举报人存在相关违法行为，被申请人决定不予立案。由于被举报人拒绝申请人的赔偿诉求，被申请人决定终止调解。

　　申请人不服被申请人对其投诉举报事项作出的回复，于2023年2月27日向本府申请行政复议。

　　另查明，《广东省对铁皮石斛、西洋参、灵芝开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作方案》中规定餐饮服务单位试点工作周期自本方案发布之日起至2022年11月8日。试点结束后，试点单位应立即停止餐饮食品试点经营。

　　本府认为：

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第二十一条第一款第三项规定：有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。第二十一条第二款规定：终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。第二十七条第二款规定：对电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的举报，由其住所地县级以上市场监督管理部门处理。第三十一条规定：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。

　　根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，具有对申请人投诉举报事项进行调查处理的法定职责。

　　本案中，申请人提交的材料同时包含投诉和举报内容，被申请人应当分别处理。关于举报事项，被申请人根据申请人提供的举报线索，经现场核查后，发现被举报人美团外卖店铺仍在销售涉案产品，而广东省对铁皮石斛、西洋参、灵芝开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作已于2022年11月8日结束，被申请人据此认为被举报人不存在违法行为认定事实不清，证据不足。

　　关于投诉事项，申请人主张被申请人未对其投诉举报事项分别处理。被申请人在被举报人明确表示拒绝调解的情况下，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三项的规定决定终止调解并告知申请人，已对申请人投诉事项作出处理。故对于申请人的主张，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，撤销被申请人对涉案举报事项作出的不予立案决定，责令被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定的程序和期限，对申请人举报事项重新作出处理。

　　申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

二〇二三年四月二十七日