行政复议决定书

天河府行复〔2023〕154号

申请人：李某

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2023年2月23日作出的《关于李某投诉举报事项的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

确认被申请人作出的《关于李某投诉举报事项的回复》违法。

申请人称：

申请人曾因不服被申请人对其投诉事项[某某互联网有限公司（以下简称被投诉举报人）非法发送商业短信]作出的不予受理决定向复议机关提出行政复议申请，复议机关作出《行政复议决定书》，责令被申请人自收到决定书之日起按照《市场监督管理投诉举报暂行办法》规定的程序和期限重新作出处理。被申请人于2023年2月23日作出《关于李某投诉举报事项的回复》并邮寄送达申请人，告知对投诉事项终止调解，对举报事项不予立案。

申请人认为，被申请人应当自收到《行政复议决定书》之日起七个工作日内将是否受理投诉的决定告知申请人，并在对举报事项作出是否立案决定之日起五个工作日内告知申请人。被申请人在回复中直接告知申请人终止调解，可以认定是受理了申请人的投诉，但此前并未告知申请人是否受理投诉事项的决定，超期告知属于程序违法。且被申请人未明确回复何时受理投诉，通过何种方式询问被投诉举报人是否同意调解，被申请人应当举证证明其已履行投诉处理职责。

综上，被申请人属于程序违法，请求复议机关支持申请人的复议请求。

申请人收到被申请人的行政复议答复材料后，提出补充意见如下：

针对被申请人提供的证据，申请人认为认定事实不清，主要证据不足，内容明显不当。申请人提供的《现场笔录》中，执法证号被涂抹掉、未完整填写被检查对象信息、未提供两名检查人员的行政执法证件，不能证明该笔录是具有合法行政执法资格的执法人员作出，故该《现场笔录》应当不予采信；被申请人提供的《不予立案审批表》《延期审批表》，相关签名被涂抹掉，不符合法定证据形式，且《不予立案审批表》未填写案由和登记时间，故该组证据应当不予采信；申请人提供的《证据复制（提取）单》，未有公章及填写日期，真实性存疑，达不到被申请人证明目的，该组证据不应当采信。

被申请人调查认定的事实主要是依据被投诉举报人的说明，未依职权进行充分检查，明显不当。被申请人认定码号“10658”归属于被投诉举报人，认定事实不清。根据《短消息类服务接入代码申请、分配、使用和收回管理办法》和查询结果，该码号使用权归属于通信集团有限公司，与被投诉举报人无关。

被申请人答复称：

一、被申请人依法具有处理涉案投诉举报事项的职责

根据《市场监督管理投诉举报暂行办法》第四条第二款的规定，被申请人作为被投诉举报人登记住所地的县级以上市场监督管理部门，依法具有核查涉案投诉举报事项的法定职责。

二、被申请人对涉案投诉举报事项作出的处理认定事实清楚，证据充分，适用法律正确

本案中，被申请人前往被投诉举报人的登记住所进行检查。经查，被投诉举报人持有有效《营业执照》。经查，申请人于2022年3月2日发起注册请求，开通了云盘业务，勾选同意了“《隐私政策》及《服务协议》”。依据申请人同意的《隐私政策》，被投诉举报人于2022年10月9日向申请人发送短信推广活动，并明确了关闭指引，被投诉举报人的短信推广活动符合法律、法规、规章的规定。因无初步证据证明被投诉举报人存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，且被投诉举报人明确拒绝调解，被申请人据此决定不予立案、终止调解，该处理认定事实清楚，证据充分，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定。

三、被申请人对涉案投诉举报事项的处理程序合法

本案中，被申请人于2023年1月16日收到《行政复议决定书》，于2月2日前往被投诉举报人的登记住所进行现场检查，于2月6日决定线索核查延期15个工作日，于2月21日决定不予立案、终止调解，于2月23日作出《关于李某投诉举报事项的回复》，并于同日邮寄给申请人，以上处理符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定。

本府查明：

2022年10月10日，被申请人收到申请人通过全国12315互联网平台提交的投诉举报材料。申请人投诉举报称其使用的手机号码184*********于2022年10月9日收到被投诉举报人发送的商业广告短信息，但其并未注册过被投诉举报人的云盘业务及其他业务。申请人认为，被投诉举报人未经同意向其发送商业广告短信的行为涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》《通信短信息服务管理规定》《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定，侵害其生活安宁权，要求被申请人依法查处被投诉举报人，责令被投诉举报人停止违法行为，并赔偿申请人精神损失费2000元。2022年10月11日，被申请人决定对申请人投诉事项不予受理。申请人不服被申请人前述处理决定，向本府申请行政复议，本府于2023年1月13日作出《行政复议决定书》，撤销被申请人前述处理决定，责令被申请人自收到决定书之日起依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定的程序和期限对申请人投诉举报事项重新作出处理。被申请人于2023年1月16日收到前述决定书。

2023年2月2日，被申请人前往被投诉举报人登记住所进行现场检查。经查，被投诉举报人持有有效《营业执照》，码号“10658”为通信集团集团有限公司申请使用的业务短信端口，被投诉举报人是通信有限公司的子公司。同日，被投诉举报人出具《情况说明》，称申请人于2022年3月2日发起注册请求，开通了云盘业务，勾选同意了《隐私政策》和《服务协议》。被投诉举报人给申请人推送活动推广信息，符合中国移动用户隐私政策协议条款规范，并未违反工信部相关管理规定。且被投诉举报人为申请人提供自主退订短信的通道，下发的短信内容均有告知退订方法，申请人可按短信提示进行退订。关于申请人的赔偿请求，被投诉举报人拒绝调解。

2023年2月6日，被申请人决定延长举报线索核查期限15个工作日。因未发现被投诉举报人存在违法行为，且被投诉举报人表示拒绝调解，被申请人于2月21日决定对举报事项不予立案，对投诉事项终止调解，于2月23日作出《关于李某投诉举报事项的回复》告知申请人投诉举报事项的处理情况，并于同日邮寄送达申请人。

申请人不服被申请人作出的《关于李某投诉举报事项的回复》，于2023年2月28日向本府申请行政复议，本府于2023年3月4日收到其行政复议申请。

本府认为：

《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第二条第二款规定：本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第六条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。第四十三条规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。第六十二条规定：违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。第二十九条第三款规定：经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。第三十二条第一款规定：各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条第一款第三项规定：有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

根据上述规定，被申请人作为县级市场监管部门，对有关其辖内企业的投诉举报具有处理的法定职权。

本案中，被申请人根据申请人投诉举报线索在法定期限内开展调查，因未发现被投诉举报人存在申请人反映的违法行为，且被投诉举报人表示拒绝调解，决定对举报事项不予立案、对投诉事项终止调解，并将涉案投诉举报事项的处理情况告知申请人，上述处理认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。应予指出的是，被申请人未在收到投诉之日起七个工作日内作出受理决定并告知申请人，确有不当。鉴于被申请人已实质处理了申请人的投诉事项并告知申请人终止调解的处理结果，该不当之处并未对申请人合法权益造成实质性影响，不足以构成程序违法，故本府仅予以指正。

关于申请人主张被申请人认定码号“10658”归属于被投诉举报人，属于认定事实不清，应当予以撤销。因码号归属问题并不影响被投诉举报人作为短信息内容提供者身份的认定，亦不影响被申请人对涉案投诉举报事项的处理结果，故对于该主张，本府不予认可。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于李某投诉举报事项的回复》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二三年五月四日