行政复议决定书

天河府行复〔2023〕233号

申请人：四川某劳务公司

被申请人：广州市天河区人力资源和社会保障局

地址：广州市天河区石牌东路117号

法定代表人：刘开勤    职务：局长

第三人：王某苹

申请人不服被申请人2023年2月17日作出的《认定工伤决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人2023年2月17日作出的《认定工伤决定书》，依法作出不予认定工伤的复议决定。

申请人称：

第三人与申请人之间并非劳动关系，而是劳务关系，理由如下：

一、第三人于2022年7月21日开始进入项目（以下简称涉案工程项目）工地工作，于8月1日离开，后于8月30日重回涉案工程项目工地工作，并于9月1日发生事故。第三人在涉案工程项目工地中从事的是钢筋捆扎工作，其所用的捆扎用具为其自备，并非由申请人提供。第三人是项目工地临时雇用的劳工，并未办理入职手续入职申请人处，未签订任何相关文件。综上，第三人的工作时间并不受申请人控制，也未受申请人管理，申请人的管理制度并不适用于第三人。根据劳动关系和劳务关系的法律特征，申请人与第三人之间的权利义务内容、第三人的工作时间并不符合劳动关系的法律特征，而是符合劳务关系的法律特征。

二、第三人现年52岁，已经达到法定退休年龄，不再具有建立劳动关系的主体资格。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，已达退休年龄后参加务工不是我国劳动法律法规的预期调整范围。在劳动法律法规的实施中，也未将已达法定退休年龄的务工人员纳入劳动关系的保障范围。已达退休年龄人员参加务工，主要是通过一般民事法律法规进行规范和保护，更为符合劳务关系的实际情形，如将其认定为劳动关系，由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，则用工单位将会面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。因第三人与申请人之间的用工关系具有较强的临时性、偶然性与非正式性，认定为劳务关系更为妥当。

综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实及适用法律均有错误，应予以撤销，请复议机关及时依法审查，支持申请人的复议请求。

被申请人答复称：

2022年11月17日，第三人向被申请人提交工伤认定材料，称其于2022年9月1日在涉案工程项目工地工作时摔伤。2022年12月1日，被申请人受理该工伤认定申请。

经被申请人查明：申请人是2016年11月30日在四川省武侯区市场监督管理局登记注册的有限责任公司，登记住所为成都市武侯区某路某号某楼某号，法定代表人米某。2022年9月1日，第三人在申请人承包的涉案工程项目工地工作时从高处摔伤，经南方医科大学第三附属医院诊断为创伤性外阴裂伤；腰椎骨折（L2、L4）。被申请人依法将第三人受到的事故伤害认定为工伤。

被申请人认为：

一、依据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条的规定，被申请人依法具有管理本辖区劳动工作、受理工伤认定申请以及依法作出工伤认定决定的法定职权。

二、申请人在行政复议申请中主张第三人与其不存在劳动关系，且达到法定退休年龄，不应认定为工伤。对此，被申请人不予认可。关于第三人达到法定退休年龄是否影响其作为工伤认定主体的问题。《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤认定主体范围之外，同时参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）和《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号），第三人虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，因此第三人受伤情形仍适用《工伤保险条例》相关规定。申请人作为第三人的用工单位，应承担第三人的工伤保险责任，该工伤保险责任不以存在事实劳动关系为前提。

三、被申请人在工伤认定程序中，因无法将举证告知书送达申请人，为保障申请人陈述申辩的权利，本案需要登报公告，于2023年1月4日作出工伤认定申请时限中止的决定，于2023年2月1日在光明日报上公告本案信息。2023年2月8日，被申请人联系申请人工作人员陈某和李某并制作询问笔录。由于相关中止事由已经消除，被申请人于2023年2月11日恢复审理工伤认定申请的时限。参照《最高人民法院关于<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第五十条第一款的规定，本案因中止事由延误的时间不计入法定审理时限，被申请人在法定时限内作出工伤认定决定。综上，被申请人充分保障申请人的陈述申辩的权利，且对本案做了必要的调查取证，程序合法。

被申请人于2023年2月17日作出《认定工伤决定书》，认定第三人的受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，属于工伤，并于2023年3月3日分别送达第三人和申请人。

综上所述，被申请人对第三人的工伤认定决定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，请复议机关予以维持。

第三人称：

一、申请人工作人员在接受询问时明确承认第三人是申请人雇请在涉案工程项目工地上从事钢筋工工作。无论申请人与第三人之间是劳动关系还是劳务关系，第三人在为申请人工作时受伤的事实是毫无疑问的。

二、根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）等规定已明确用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。第三人受伤时虽已达到法定退休年龄，但未曾领取基本养老待遇，符合上述规定应当认定为工伤的情形。

三、第三人确认于2023年1月4日现场收到被申请人作出的《工伤认定中止通知书》，于2023年2月11日现场收到被申请人作出的《恢复工伤认定审理时限通知书》。

综上，第三人认为被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用依据正确，请求复议机关予以维持。

本府查明：

申请人于2016年11月30日成立，登记住所位于四川省成都市武侯区某路某号某楼某号，法定代表人为米某，经营范围为“建筑劳务分包；建筑工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程、建筑装饰装修工程、园林绿化工程、园林古建筑工程、钢结构工程、防水防腐保温工程、市政及道路照明工程、建筑机电安装、特种工程、公路交通工程、通信工程、环保工程、河湖整治工程、电力工程、矿山工程、消防设施工程、电子与智能化工程、输变电工程、地基基础工程、水利水电机电安装工程、公路路基工程、公路路面工程、模板脚手架工程、预拌混凝土工程、土石方工程的设计施工；工程造价咨询；机电设备租赁”。

第三人于2022年11月17日委托唐某文律师、江某荣实习律师向被申请人提交工伤认定申请材料，称其于2022年7月20日入职申请人处任职钢筋工，并由申请人向其发放劳动报酬。2022年9月1日上午9时30分许，第三人在申请人承包的涉案工程项目工地工作时从高处摔下受伤，后经南方医科大学第三附属医院诊断为创伤性外阴撕裂、腰椎骨折（L2、L4）、L5双侧峡部裂并椎体前滑脱，申请认定上述受伤情形为工伤。根据第三人提交的材料显示，第三人于1970年7月8日出生，户籍所在地为云南省曲靖市陆良县，未参加城镇职工基本养老保险和灵活就业人员缴费。同时有陈某文、岳某祥、朱某良等人提供《证人证言》称看见第三人受伤经过。被申请人于2022年12月1日决定受理第三人的工伤认定申请。

2022年12月1日，被申请人作出《举证告知书》，通知申请人就第三人申请工伤认定一事进行举证，并于2022年12月8日向申请人邮寄该告知书。后该邮件因查无此单位被退回，被申请人无法将《举证告知书》送达申请人，遂于2023年1月4日作出工伤认定申请时限中止的决定并告知第三人，于2023年2月1日在光明日报上公告本案信息。2023年2月8日，被申请人对申请人员工陈某、李某进行调查询问。陈某称2019年申请人从中铁十六局处承包了涉案工程项目某车站主体结构及附属结构工程中的劳务项目，该项目没有分包给第三方。第三人是其他人介绍来工作的，其岗位为钢筋工，由现场总管张某荣管理和安排工作。劳动报酬由申请人统一发放，按天计算，离场结清工钱。第三人于2022年9月1日在工地工作时摔伤，其治疗费用是申请人先垫付，后由中铁十六局报商业保险。李某称第三人不是申请人的员工，是临时工，双方之间未签订合同。第三人2022年7月共工作八天，2022年8月工作了三天，2022年9月工作的第一天就受伤了。申请人向其支付2000元属于劳务费用，转账备注“工资”是工作疏忽造成的。2023年2月11日，被申请人作出恢复工伤认定审理时限的决定并告知第三人。

被申请人根据上述调查情况，认为第三人受伤情形属于应当认定为工伤的情形。2023年2月17日，被申请人作出《认定工伤决定书》，认定第三人受伤情形为工伤。后于2022年3月2日将该决定书分别向申请人、第三人进行邮寄。经查，申请人和第三人均于2023年3月3日签收该决定书。

申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》，于2023年3月28日向本府申请行政复议。

本府认为：

一、被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确

《工伤保险条例》第二条第二款规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

根据上述规定，被申请人作为天河区社会保险行政部门，负责本行政区域内工伤保险工作，具有对第三人提交的工伤认定申请材料予以受理并审核，对工伤认定申请表中所述工伤相关情况进行调查询问和核实，并依法作出工伤认定决定的法定职权。

本案中，申请人对第三人的受伤情形并无异议，仅主张第三人已到达法定退休年龄，其与申请人之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系。关于第三人到达法定退休年龄的问题，从《工伤保险条例》第二条第二款规定可见，享受工伤保险待遇的主体未将超过法定退休年龄的职工排除在工伤认定主体范围外。同时，参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）等文件精神，对于超过法定退休年龄的职工能否作为工伤认定的主体，应结合职工是否享受养老保险待遇或领取退休金来认定。第三人在受申请人招用时虽已到达法定退休年龄，但未参与城镇职工养老保险及享受养老保险待遇，仍应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。同时，从申请人提供的考勤记录表以及被申请人询问调查的情况来看，第三人由申请人雇用，在工作上服从申请人现场总管的管理和安排，其所从事的工作岗位是申请人的业务组成部分，并由申请人为其发放劳动报酬，双方之间形成的法律关系符合上述规定中劳动关系成立的条件。第三人受伤情形属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，被申请人据此作出《认定工伤决定书》，认定第三人受伤情形属于工伤，认定事实清楚、证据充分、适用依据正确。

二、被申请人作出《认定工伤决定书》的程序合法

《工伤保险条例》第十九条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。第二十条第一款规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第八条规定：社会保险行政部门收到工伤认定申请后应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定;材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》;决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。第二十条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。《广东省工伤保险条例》第十五条第一款规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属以及该职工所在单位。第三款规定：作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

本案中，被申请人于2022年11月17日收到第三人的工伤认定申请材料，于2022年12月1日作出《工伤认定申请受理决定书》，决定受理工伤认定申请。在受理工伤认定申请后，被申请人因无法向申请人送达《举证告知书》，于2023年1月4日作出工伤认定申请时限中止的决定并告知第三人，于2023年2月1日在光明日报上公告本案信息。后被申请人开展了调查取证，在查明案件事实的基础上，于2023年2月11日作出恢复工伤认定审理时限的决定，于2023年2月17日作出《认定工伤决定书》，并送达当事双方，程序合法。

综上所述，被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，维持被申请人《认定工伤决定书》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

                          二〇二三年六月二十五日